釋字第五三五號解釋法律評析
前言
警察的角色和任務
警察在台灣社會究竟扮演何種角色？從現行的警察法第二條規定「警察的任務為依法維持公共秩序、防止一切危害、促進人民福利」可知，台灣的警察任務可以說是包山包海，相當繁重，所以我們可以看到警察不僅為依刑事訴訟之偵查輔助機關而忙碌於打擊犯罪以及為防止危害而實施臨檢等治安維護工作，此外包括交通秩序的維持、查察戶口，在拆除違建、人民集會遊行，甚至消防救災等等活動中，警察均會基於本身職務或者是以協助其他行政機關的地位在場。而且警察組織也相當龐大，如一般各縣市的警察局、分局、派出所外，還有保安警察及各種專業警察業務，如交通、航空、鐵路警察等等。因此，警察可以說是介入一般人民生活最普遍也最廣泛的行政機關。
過去，一般認為警察的任務在於追緝犯罪及防止危害，現在有許多的學者如李震山教授所著作有關警察法的書籍，同時把保障人權作為警察不可偏廢的重要任務。二者間的關係如李氏所著警察任務法第二十五頁所稱：「警察保障人權的任務，極需強調，但亦不能否認，政府基於治安理由，得以法律賦予警察任務，並藉以限制人民基本權利，惟因治安理由需限制基本人權時，應充分體認主權在民的民主信念，並依憲政精神善加斟酌的不確定法律概念，遵守比例原則及法律保留原則，惟有如此警察方有可能同時圓滿達成憲法賦予其保障人權與維護治安的任務，治安與人權間依存的緊張關係才有化解的可能。」
有關限制警察權力行使的大法官會議解釋
過去，司法院大法官會議曾對有關警察權力行使重要基礎法律的「違警罰法」做出二號解釋。第一次在民國六十九年一六六號解釋，第二次在民國七十九年的二五一號解釋。所謂的違警罰法就是現在社會秩序維護法的前身，它的規範目的在對於人民尚未構成刑事犯罪的非合於社會秩序或侵害他人權益尚屬輕微的行政違法行為，加以行政處罰。在當時的權威管制時空下，如蓄留長髮、奇裝異服等都可能會被處罰。而且處罰方式不僅包括罰鍰的金錢處罰，甚至可以對人民加以拘留、罰役、限制人身自由，而當時最後決定的權限是屬於警察機關而不是法院，這明顯和憲法第八條對人身自由的法定程序規定不符。司法院大法官一六六號解釋要求警察機關對人民裁決拘留及罰役必需改由法院依憲法第八條保障人民人身自由的法定程序決定。但政府（包括行政及立法機關）在往後十年卻予以漠視。遲至七十九條第二五一號解釋大法官終於無法坐視，而連同警方矯正處分之裁決權力，一併要求需於八十年七月一日前限期立法改正。也因此政府部門才趕在八十年六月二十九日方正式立法公佈現行的社會秩序維護法。從前面有關警察權力行使的大法官解釋，僅對於警察行使留置權等程序改進，前後即達十年左右可以知道，想要對警察權力予以限縮是不容易的。因為，警察常是不分黨派的執政者最用以依賴的行政工具，況且警察人員眾多，對任何被限制權力的看法常有極大的情緒反彈。
臨檢的現實情況
常有人戲稱台灣是「警察國家」，因為警察無所不在。我們到現在為止都可以觀察到在任何場所，警察都常常以「臨檢」名義對人民施以盤查甚至搜身，要求打開行李箱及到營業或私人場所等等做各種干預措施。而且很多是大規模的動員，現在警察動不動出動數百名警力臨檢「搖頭店」、KTV、PUB、三溫暖、舞廳等特種營業場所及檳榔攤、賓館、飯店、網咖等場所（以前台北市也曾經擴及到在夜晚於麥當勞及漫畫店等場所向青少年臨檢）及取締飆車專案行動。平時亦會在各種道路、橋樑執行一般路檢勤務。而過去常打著多種名目的專案，如「旭日專案」、「正俗專案」、「春風專案」等，在各種美其名的政策口號如打擊犯罪、保護青少年包裝，以及有許多不分黨派的政治明星首長參與演出的背書下，一般民眾大部分都習以為常，甚至對沒有臨檢的日子，會有不安全感。而且台灣的臨檢有一個特殊的現象就是在警察通知配合下由媒體在現場直播，活像一齣寫實社會劇。與警方關係密切的媒體可任意編輯劇情，尤其是常對女性裸露身體的拍攝，以增加腥羶的內容，博取收視率，使得受臨檢人的隱私權受到極大的侵害。另外，對於不配合接受臨檢者，在媒體的片面偏坦取捨播報的情況下，社會大眾就輕易地一律投以譴責和歧視的眼光。甚至因逃避臨檢而遭警方槍擊者亦會被污名化，不太會被同情。執行臨檢程序的正當性與合憲性，仍然一再被政府及媒體有意忽視與誤導。雖然如台灣人權促進會的人權團體以及法律界早有許多學者及律師對警察臨檢問題提出批判，但法院及檢察機官卻甚少對此有所抑止予以導正。同時，因政策要求過重之臨檢勤務，對於深夜執勤之基層員警亦造成沈重負擔，而且也可能導致警方藉此權力不當對許多業者進行私下索求掛勾，而產生不良的警紀。對於因臨檢而有助治安成效也被誇大。甚至在臨檢時所造成的人員傷亡（包括警方與民眾）亦一再傳出。警察臨檢權力似乎並未隨著台灣的民主與人權受到重視而有明顯的改善，警察權力的行使仍難以擺脫法治國家黑洞的批評。
臨檢的法律依據及性質
警方所持之臨檢依據為警察勤務條例第十一條第三款規定：「警察勤務方式如左：臨檢，於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」該條例只描述警察有臨檢的勤務，並未對臨檢內容有詳細規定，而且因為警察同時為刑事訴訟程序的犯罪偵查輔助機關（依刑事訴訟法第二三一條雖然規定偵查主體是檢察官，但事實上，警察負擔絕大部分的犯罪調查任務），也因此警察臨檢時常常會不自覺認為是在執行犯罪偵查行為，而與刑事訴訟法第十一章有關搜索行為相互混淆行使。但是，我們必須強調臨檢是一種行政措施，並不是犯罪偵（調）查程序，二者行為外觀上雖然很相似，但是，它與搜索仍有明顯的區別，即第一、臨檢不須事前經過法院的同意，而搜索要事前由檢察官向法院聲請，取得搜索票。第二、臨檢不可以行使強制力，而搜索則可以。第三、臨檢的對象是不特定的人民，而搜索的對象原則上是特定。第四、臨檢原則上應該是對違反社會秩序行為人或場所加以臨檢，而搜索對象一定是與犯罪有關的人、地。簡單的說，刑事訴訟法上搜索的要件和程序比臨檢嚴格的多，因為它是偵查犯罪的必要手段，會對人民自由及財產產生較大的限制。不過這僅僅是法律性質的分析探討，在警方實際運用上卻常常以臨檢的名義逃避法院事前或事後的審查。最明顯的例子就如前面所說的，對旅館的臨檢，以法律的看法是，旅客投宿是向旅館租用房間，其實和一般人在外租賃房屋居住一樣，在租賃期間，該地點就屬旅客私人使用，縱使是房東的旅館業者也不可以沒有正當理由隨便進入加以干擾。投宿只是通常比一般租屋時間較短。原本如果警方要調查搜索犯罪必須進入該私人使用房間，應該報請檢察官先向法院（在民國九十年七月一日以前是直接向檢察官）聲請搜索票，但警察為省去麻煩，在很多是屬於社會秩維護法的行政取締事件，比如單純嫖妓等情況，就常常直接以臨檢的名義，以大砲打小鳥不合乎比例原則的方式，不僅搜索旅館公共區域，就連旅客住宿房間也會逐間索搜，甚至強制進入，這其實是違法的，不僅妨礙旅館業者的正當營業權利，更讓人民的居住及隱私權利受到很大的侵擾。
附帶一提，從文義上嚴格來說「臨檢」乙詞指的是臨場檢查和盤查有一定程度上的不同，應該是先以盤查方來查證身分，而進一步有必要才實施檢查。不過，一般而言包括本次的大法官解釋似乎沒有做很明確的區分。
釋憲文主文
本號的大法官會議解釋主文一開始就傳遞了幾個重要的法治訊息：
臨檢的實施手段包括檢查、路檢、取締或盤查等名稱，都是對人民或物品的查驗，影響人民行動自由、財產權以及隱私權利重大，警方必須遵守法治國家的警察執勤原則，就是一般所稱的「依法行政」及「法律保留原則」。
實施臨檢的前提要件及執行程序，及人民對於違法的臨檢必須賦予救濟的途徑，而且以上都必須在法律上明確規範清楚。現行的警察勤務條例並沒有授權警察可以自行認定實施。這也就是一般所稱的「法律明確性原則」。
解析
從上面的訊息可以知道，大法官要求行政機關，尤其是警察機關，不可以為了達到治安目的，就無視人民一般基本權利而不擇手段。而且明確宣示臨檢所侵犯的人民人身行動自由、財產權與隱私權，是憲法所重視做為一個人的尊嚴，所必備的重要權利，而不是義務，並不是可以任意剝奪或要求容忍的。這種基本權利並不是說多數人不自覺同意、犧牲，就可以推定其他人也一定要無異議的服從和犧牲。尤其為了人民而存在的政府，對於侵害民眾基本權利的措施，除了要符合憲法第二十三條的必要性以外，也一定要有明確的法律依據。所謂的明確法律依據，不是僅有一個徒具空洞形式的法律條文，而是必須在法律中明白指出到底什麼情況下可以對人民臨檢？（前提要件）；臨檢的程序、手段方法是什麼？（執行程序）；如果遭受違法臨檢，倒霉的民眾怎麼辦？（救濟途徑）等等明確的規範內容。因此，接著，大法官們在本號解釋中提出了一套立法指導原則。雖然有部分人士批評說司法院大法官已經逾越三權分立的原則，會成為太上立法院。但是大法官具有解釋憲法的權利，更應該是防止行政、立法、司法機關不當侵害人民基本權利的維護者，當然有權力對立法原則如何符合憲法保障人權的標準予以說明，何況以目前行政機關及立法機關的立法品質，如果沒有一套明示標準，恐怕在權力與利益的角力下，臨檢只會讓現行濫權臨檢的現況「法制化」，恐怕又再次有違憲之虞。大法官所指的合乎憲法規定的臨檢原則在釋憲理由中詳細闡述應該有以下的規定：
對於何種場所可以實施臨檢？
在可以執行臨檢的場所，除了有其他法律規定的情況外，如刑事訴訟法、行政執行法或社會秩序維護法的情況外，應該「限於已經發生危害或者警察人員依照客觀、合理事實判斷容易產生危害的處所、交通工具或者公共場所」。但有鑒於過去對類似對旅館大規模的臨檢，讓旅館業者的營業權利及住宿旅客的居住及隱私權利造成很大的侵害。因此，大法官又特別指出，如果其中的處所是私人居住的空間，應該要受到與私人住宅相同的保護。所謂與私人住宅相同的保護的意義，是說該種處所，原則上不應該成為一般臨檢勤務的對象，只有例外的情況，如在有現行犯罪或緊急的情況，為了維持秩序，保護人民身體自由、財產的安全，才可以依刑事訴訟法或行政執行法的規定進入。如果並非如此，而只是為調查已發生的犯罪，就應該依照搜索程序，向法院申請搜索票，才可以執行搜索。
在何種情況下可以對人民實施臨檢？
大法官指出對人實施臨檢必須有「相當的理由」足以認定這個人的行為已經構成或即將發生危害時，才可以對人民進行臨檢，但還是要遵守比例原則，不可以逾越必要的程度。也就是說並不是人民一走在路上或公共場所警察人員就可以隨機任意對人民實施臨檢，必須是這個人的行為已經或極可能有犯罪跡象或對社會或他人產生危害，外觀上有相當的事證理由，才可以對他臨檢。因此，以這個標準來說，本件釋憲案聲請人李榮富僅是夜晚在重陽橋行走，並沒有特殊違法的情況，顯然是受到不當臨檢。而另一個例子是前幾年台北市警察機關，因為男同志夜晚聚集在常德街附近，即認為在所謂博愛特區內有此情況有礙市容及風氣，而加以臨檢，甚至帶回警局拍照做筆錄的行為，並告知以後不得在此聚集，否則要告知其家人同志身份，顯然是意圖以臨檢手段逼迫男同志不得在這個地點聚集逗留，並不是因為發現他們有法定危害他人權益或社會秩序的相當理由，因此可以認為不符合警察臨檢的要件，有濫用臨檢權利、侵害男同志行動及人身自由及隱私權的嫌疑。
但是如果警察只是為了預防將來可能發生的危害，大法官明確指出應該要採取其他適當措施，比如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施，以及加強可能遭受侵害客體的保護，而不可以執行檢查或盤查。舉例來說，現今部分縣市飆車活動盛行，常常會吸引路人觀看。但是不論如何，有違反相關道路或刑事法律之可能的對象是飆車的行為人，並不是單純在旁觀看的路人。因此，警方為避免造成危害，要取締飆車者，應該設立警戒區或採取其他戒備措施，隔離飆車者與其他人民，除非路人不予遵守，或有其他不法情事，否則就不可以針對一般非飆車的路人隨便加以檢查或盤查。
警察應該怎樣執行臨檢呢？
大法官認為警察在執行臨檢正當程序必須是：第一，要告訴在場者為什麼要對他進行臨檢，依據事實及法律理由是什麼？第二，一定要出示證件證明執勤警察身份；第三，臨檢原則上要在現場實施，除非1.受臨檢人同意2.無法確認受臨檢人的身份3.現場臨檢對受臨檢人有不利影響或是妨害交通、安寧，否則不可以要求受臨檢人民到警察局進行盤查。在臨檢後除了發現違法事實，警察應該依法定程序處理外，在查明受臨檢人的身份後，就要讓人民自由離去，不可以拖延。但是，現在的警方臨檢程序，卻完全沒有遵守這一套程序，警察在路檢攔阻車輛時，通常不會告訴你為何要臨檢（除非你已經違反交通等法令，包括酒醉駕車），而且因為身著制服，也不會提示你任何警察證件。事實上也常常因為人民沒有帶身份證件就被帶到警察局。以前發生過一個案例，就是高雄長庚醫院醫生與女性友人晚上開車遇到未著制服又未出示證件的數名男性警員要求下車臨檢，該醫生因為認為可能遇到強盜反而加速駛離，就被槍擊受傷的事件。也就是說便服警員也可能會有臨檢的動作，因此，出示警察證件顯然是必要的。另外如果只是沒帶身份證件，警察是不是就可以強制人民到警局盤查身份？答案顯然是否定的，因為縱使依照社會秩序維護法第六十七條第一項第二款規定：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰。……二、於警察人員依法調查或查察時，就其姓名、住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述。」這個法條所處罰的是人民不實陳述或拒絕陳述身分、地址的行為，如果受臨檢人民已經充分陳述真實姓名、地址等資料，警方就不可以單單因為沒帶身分證件就要求到警察局，何況以現在警方可隨身備有相關人民資料的查詢設備，在現場就可以根據人民陳述是否屬實加以調查。因此，實在不可以任意要求人民負有隨時隨地都必須要攜帶身分證件的義務。（請試想一下如果晚上穿著運動服出外跑步，是否您會記得要帶身分證？）
民眾遇到違法臨檢怎麼辦？
大法官認為對於警察違法，逾越權限或濫用權力的臨檢，人民有權利向法院要求訴訟救濟並可以請求損害賠償。而且在有關臨檢法律未完備設計前，受臨檢人或者利害關係人對於執行臨檢的命令、方法，可以在臨檢程序終結前向執行人員提出異議，如果有理由，警方應該立即停止臨檢，如果認為無理由，受臨檢人可以請求警方要載明臨檢過程的書面，此種書面是一種行政處分，人民可以因此提起行政爭訴。一般而言，就是人民可以向警察機關之上級機關（依訴願法第四條第二款及第四款一般而言應該是縣、市政府）訴願或向行政法院提起行政訴訟。舉例來說，某駕駛在A縣開車遇到所屬警察局的警察路檢，並沒有任何危害秩序或犯罪嫌疑，警察卻強制要求駕駛下車出示身分證，並搜索身體及車內，又要求打開行李箱，最後卻沒有發現任何不法事證，在這個過程中，一開始駕駛就可以異議，如果執行警員不停止，最後駕駛還是可以請求警方交付臨檢書面，上面應該記載臨檢的時間、地點，何人執行臨檢，臨檢過程和結果如何。駕駛就可以依據上面的記載向警察上級機關A縣政府機提起訴願，如果訴願不成，也可以向高等行政法院提起行政訴訟，並至少可以依國家賠償法或行政訴訟法的規定要求國家或該公務員賠償。而且損害賠償的範圍除了因臨檢過程翻箱倒櫃所生的人民財物現實損害，或者所失利益如因而趕不上飛機導致國外旅遊泡湯的旅遊費用損失外，對於因人身自由受不當限制的本身也可以請求非財產上的損害賠償（民法第一九五條）。除此之外，如果警察完全沒有任何理由，就以強制力限制人身自由，假藉臨檢名義而對人民進行搜索，依實際情況，當然也可能觸犯刑法妨害自由罪章，可能需要負擔刑法第三百零二條剝奪人民行動自由或第三百零四條強制罪等罪責。而且因為是公務員依刑法第一三四條應加重刑責二分之一。
另外，再附帶一點，大法官認為雖然警察勤務條例所規定臨檢行為因該法兼具行政行為法的性質，不是單純的組織法，所以可以做為臨檢的依據。但是因為該條例，對實際執行程序並無明確性規定，造成檢警察臨檢過程有侵害人民人身自由財產權及隱私權的疑點，因此限期立法機關應該要在解釋文公佈日後二年內依照上面所說的內容通盤檢討訂定完備的臨檢法制。
影響
這次的大法官會議解釋，從保障人權的層面來看，顯然是具有劃時代的人權保障指標意義。因為對數十年來台灣警察臨檢濫權的情況應該可以有一定程度的改善（不過，縱使像美、日、德等國家早就有大套盤查臨檢的制度，但警察濫權的情況也沒辦法完全根絕）。而且，也讓一般老百姓了解到原來許多早已成為生活習慣的行政措施，隨著人權保障意識的進步，也可能發現是違反人權的。從行政法的角度來看，有一個很重要的觀念必須再次強調，就是依法行政原則，它實際上的意義簡單的說就是「行政機關從事任何行政行為（尤其是會干預到人民基本權利的行為）一定要有法律的明確規定或授權依據才可以實施。但相反的，如果沒有違反法律的限制，原則上人民可以自由從事任何行為」，也就是說政府的義務是必須守法，而人民的義務在於不能違法，這和一般許多政策宣傳強調要求人民守法的說法也有一定程度的不同。
在這個大法官會議解釋之後，有二個面向值得後續觀察，第一個就是在法律制度面的改革，第二個是在警方實際執行方式。
就第一個面向來看，警政署過去內部委託警察大學所擬訂的警察職務執行法草案，長期擺放多年，在這個時候為了因應釋字五三五號解釋也正式受到重視，而加以修改一部分內容後提出，民間司法改革基金會也提出警察職權行使法草案，並已經提出於立法院，對於臨檢的要件程序及救濟方式，原則上是依大法官會議的指導原則訂定。但是，警政署版中另外規定強制鑑識措施及蒐集個人資料及賦予警察超越刑事訴訟法可以強制拘提到案的權力，顯然也有不當侵害人身自由權利的嫌疑。而且其中另外賦予警察可以查察戶口權力，可能會導致警方藉機不當侵入人民住居所，反而不當擴大臨檢的範圍，更有所不妥。在九十一年十二月初，行政院已通過「警察職務執行法」草案，並送交立法院，希望立法院能謹慎以人權保障之觀點，制定出較完備之法律。
而最需要觀察的是就第二個面向，也就是警方實際執行臨檢的方式。因為在認定是否有「相當理由」對人的臨檢、盤查，或者是對於「合理判斷可能發生危害」的場所臨檢，仍然是一個行政法上所謂的「不確定的法律概念」，除了警政主管機關，必須事前有一套明確的準則外（警政署在九十年十二月二十四日大法官解釋後有提出一個警察實施臨檢作業規定，但其中內容定義仍有不明確，仍有改進的必要），現場執勤的員警也必須有較高的執勤素質，並可隨機應變予以遵守，才會累積出一個合乎人權保障，又兼顧危害防止的執勤模式，不過在大法官解釋後到現在我們發現警察臨檢程序在實際執行上並沒有重大改善，甚至有部分警方或檢方也提出一些規避臨檢程序的看法，更情緒性地認大法官解釋會造成治安的惡化，事實上也沒有聽過警察會交付臨檢書面給受檢者，一件件可能是濫權臨檢的情況還是不斷發生，實在令人擔心。
再者，必須要特別注意的是警械的使用，尤其是槍械，必須特別謹慎。除了為避免現場執勤人員或其他人民的生命、身體遭到不法侵害外，應該不得行使。過去，警方對於單純逃避臨檢就以有罪推定的態度任意開槍，實在是不合乎比例原則的，而且和警械使用條例第五條後段所稱：「警察人員依法執行取締、盤查，如遭抗拒，而有『受突襲之虞時』，得依本條例規定使用警械」常常是不符的（警察常是在開槍事後才找各種理由當藉口）。試想，就算一個強盜殺人犯，他也必依照法院法定審判程序確定才可以執行死刑，我們怎麼可以放任警方可以不照審判程序，就由其認定犯罪，甚至馬上「執行槍決」？況且，依絕大部分的情況，拒絕臨檢者，縱使有犯罪，也不及於死，而且很多只是違反行政法規或者一般刑事案件，甚至只是單純認為警方無理由不願被臨檢而已。何況警方在使用槍械造成無辜第三者受傷、死亡也不乏其例。因此，警方如果在有相當理由，而人民拒絕時，實際上有很多追捕、封鎖、攔截方式可加以阻止處罰，或是拍照存證之方式也可以事後加以處罰，不可以只為省去麻煩，在沒有正當防衛或緊急避難的情形下，就濫用槍械，這不僅違背憲法上的比例原則，更是一種輕忽人命的表現。
長久以來，警方及社會大眾過於迷信臨檢對治安維護的功能，我們深知臨檢有它存在的必要性，但確實不應該是維護治安的唯一或主要方式。從歐洲等重視人權保障國家的經驗，縱使法律上沒有死刑的嚴刑峻罰，警察也不須要鎮日大規模在各營業場所臨檢或路檢，治安還是讓我們稱羡。反觀台灣，從戒嚴到現在，從無間斷的投入大量警力臨檢，治安狀況是我們所滿意的嗎？以捕魚式的臨檢產生的治安維護效益真的大於對無數人民基本權利的不當限制嗎？放縱警察可能因臨檢所產生的不良警紀等弊案不值得重視嗎？優秀的警察們難道一定要深夜辛苦擔負大量臨檢工作，而不能將精力投注於更有效率的治安維護或追緝犯罪工作？大法官釋字第五三五號解釋不僅提示了保障人權的精神，也可以提供執政者一個改變警察政策（包括警察勤務的重新調整和警察教育的改進等）思考的反省機會，希望日後警察真的能認知主權在民的真意，遵守法治、人權原則，不僅是能維護治安，更能保障人權，惟有如此，才能獲得人民的敬重與信賴。