釋字第五◯九號解釋法律評析
前言
言論自由和新聞自由的保障在憲法學上早已受到普遍的肯定，但在司法實務上如何落實，卻仍存有諸多歧見。尤其在涉及與其他基本權衝突時，如何取捨與衡量，更難有一致的標準。美國聯邦最高法院在一九六四年「蘇利文案」（New York Times v. Sullivan）中試圖建立若干判斷原則，我國司法院在本號解釋中似乎有仿效之意。在言論自由和新聞自由的保障上，釋字第五◯九號解釋確實做了重要的宣示，但仍留下一些問題，以致在實務上仍留下爭議，有待進一步的釐清。
釋憲主文
言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。
釋憲文主要內容
在本號解釋中，主要包含三段的論述：一、基本權衝突的存在與誹謗罪的正當性；二、刑法第三百十條第三項真實抗辯的實質變更，即「相當理由確信」抗辯;三、舉證責任分配原則。
基本權衝突的存在與誹謗罪的正當性
言論自由是憲法上保障的基本原則，應給予最大的維護，但是言論內容卻可能侵害他人的名譽、隱私、或危害公共利益，所以可以按照憲法第二十三條的規定，以立法方式限制。因為名譽、隱私也是憲法保障的基本權利，與言論自由常處於衝突狀態。為了平衡基本權的衝突和緊張，法律有必要作適當的選擇和規範。
所謂「合理的限制」，從解釋理由書中，可知包括民事賠償和刑事處罰，視行為人具體情形考量，意即以刑罰方式處罰誹謗行為，仍屬現行法制的容許，故誹謗除罪化的訴求，在憲法上並非當然。
「真實抗辯」變更為「相當理由確信抗辯」
刑法第三百十條第三項前項規定：「對於所誹謗之事，能證明為真者，不罰。」此即學理上所稱為的「真實抗辯」。因為誹謗罪保護的法益是名譽，如果散布的言論內容屬實，則對於被報導的當事人應不構成侵害。但「真實抗辯」從立法原文上，是要求行為人負擔事實證明的責任，由於舉證責任本身有其困難性，並非所有的行為人都可藉此免除誹謗的罪責。
本號解釋最重要的法則，即是將「真實抗辯」變更為「相當理由確信抗辯」。解釋文中「非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。將行為人的證明程度，從「真實」轉變為「確信其為真實」，大大減輕了行為人的舉證責任。以後誹謗罪的被告只要能舉證他有合理的消息來源，或者依客觀事實有合理的推論，都可使用此項抗辯而免受刑罰。
舉證責任分配原則
本號解釋最後，要求檢察官或自訴人於訴訟程序中，負証明行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，和法院負發現真實之義務。此二者原本即屬於原告或法院的責任或義務，大法官會議在此特別強調，是否具有特殊意涵，如原告除證明行為人之故意外，更須證明「相當理由確信」之不存在，，或是法院應就「相當理由確信」之存在與否應主動調整查，尚不明確，有待司法實務運作之結果。
解析
本號解釋提供新聞從業人員較大的保障
新聞媒體是一般民眾主要的訊息來源，為了快速提供民眾社會上各種訊息，常常無法兼顧其真實性。如果要新聞媒體對每一則訊息舉證屬實後再行刊載，恐怕媒體功能將喪失大半。可是如果對於不太正確的報導都將追究刑責，又會使所有新聞從業人員陷入極大的風險中，造成「寒蟬效應」，同樣會嚴重影響媒體的功能。而一般新聞從業人員都是從其所信賴的消息來源蒐集訊息，匯集整理後再提供給民眾。只要他的報導確定有所本，且經相當的查證，而非自行杜撰或基於惡意的攻擊，我們應當給予一定的信賴或保障，以往刑法第三百十條對於以報導為職的新聞從業人員構成極大的心理困擾，法院在個別案中的態度亦不一致，本號解釋作成後，至少提出了一項較為明確的判斷標準，也解除了新聞從業人員對誹謗罪的恐懼，這應是本號解釋最大的貢獻。
言論自由和新聞自由仍遭混淆
本號解釋主要的聲請個案是商業周刊編輯黃鴻仁、林瑩秋報導蔡兆陽而遭判決誹謗罪的案件。聲請案所主張應多保障的權利是新聞自由，但解釋文和解釋理由書卻完全在討論言論自由，這點十分值得注意。不論在我國憲法第十一條，或是美國聯邦憲法增補條文第一條，言論自由和新聞自由(出版自由)是並列在同一條文中，許多學者對二者也未予區分。然而如果深入探討二者的內涵，其實有很大的不同。言論自由保障的是個人意見和意念的表達，和個人人格特質與自我實現真接相關，屬於個人的終極性基本權利。新聞自由保障的是訊息傳遞的功能，確保民眾對於周遭社會和公共事務的理解和掌握，亦即在促使人民知的權利的實現，屬於制度性和工具性的權利。\
在報刊雜誌上我們大致可以看到兩類文章，一種是意見的發表，即「評論」，一種是事的傳播，即「報導」。評論是個人觀察的表達，是主觀的，沒有對錯是非的分別，例如同樣看到一本書，有人會極度讚賞，也有人批評，但不能說誰的意見是正確。報導是事實的陳述，在客觀上是可以檢証的。評論是言論自由保障的對象，不論所發表的意見是否為大眾所喜好，因為不影響各人對於事實的判斷，所以沒有限制的必要。而且每個人的意見都是人格的反應，所以應予充分的保障。報導是新聞自由保障的對象，但是因為報導可能有錯，會誤導大眾對事實的認知與對被報導者的評價，造成被報導者名譽或隱私的損害，所以錯誤的報導是否仍受保障，即有爭議。
刑法第三百十條第一項規定：「意圖散布於眾，而指摘傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪。」其處罰對象為傳播事實的行為，即報導。此點也可從同條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」獲得確認。釋字第五◯九號解釋既然是對於刑法第三百十條的解釋，其所討論的對象就是報導，所保障的法益應該是新聞自由。這並不是說言論自由較不重要，所以不適用釋字第五◯九號解釋的法則。相反的，言論和意見因為純屬主觀態度的表達，即使使人難堪、不滿或厭惡，由於只是個人的看法，不會誤導他人的判斷，所以有充分的發表自由。除了有公然侮辱的情形外，是完全不受處罰的。意見的表達沒有真假問題，所以不需要「真實抗辯」「或相當確信抗辯」的判斷標準，也不會因為欠缺此二項理由而受罰。言論自由基本上是全面而廣泛的，不是誹謗罪規範的對象。新聞自由相對地受到較大的限制。
釋字第五◯九號解釋中，把新聞自由誤認為言論自由，對二者未加區分，將造成二者在法理上的混淆。言論自由原本即應受最高程度的保護，不待本號解釋的闡明。新聞自由因為與個人名譽常相矛盾，在衡量媒體的社會功能與名譽二者的利害後，需要找到一個如「相當理由確信抗辯」的標準作為平衡。
「相當理由確信抗辯」是否足夠?
何謂「相當理由確信」?在本號解釋文和解釋理由書均未見進一步的闡明。從文義上看，大致是指報導者有確定的消息來源，而且對這個消息來源可以有合理的信賴，或者經過一定的查證，可以合理推測消息的真實性。這項標準與美國蘇利文案提出的「真正惡意」(actual malice)的標準相近。「真正惡意」，是指行為人對於報導內容明知錯誤或不管其是否真假的輕率態度。從刑法上的用語表達，就是行為人對於報導內容不實一事具有故意或未必故意之情形。\
「真正惡意」和「相當理由確信」二者在實質內容上可謂是一體的兩面，分別從反面和正面說明誹謗與新聞自由的界限。但在字面上，都可能產生不同的效果。「真正惡意」在強調行為人主觀上故意或意圖的內容，成為構成要件的要素。而「相當理由確信」似乎是由行為人反証其行為具正當性，排除刑法的處罰。也就是屬於違法阻卻理由。這二者在個案的審判程序上效果不同，構要件具備與否，應由檢察官或自訴人舉證證明，而違法阻卻事由的存在與否原則上是由行為人舉証或法院本於職權調查。法諺有云：「舉證之所在，敗訴之所在。」負擔證明責任的一方往往在訴訟法立於較不利的地位，更何況不論是「惡意」或「確信」，都是內部心理狀態，比外部事實更難證明。所以，如果在實務上二者會造成舉證責任的不同，其實保障效果也將隨之不同，我國大法官的解釋似乎不如美國蘇利文案的法則。雖然，在解釋文中，就檢察官或自訴人的舉証責任曾有述及，但所謂「負行為人故意毀損他人名譽之舉証責任」究竟是否包含「相當理由確信」存在與否，則未見進一步說明，這點恐怕會造成實務上的困擾。大法官在本號解釋中努力提升對於新聞自由的保障，在此卻略顯遺憾。
「相當理由確信抗辯」是否只限制於刑事案件?
誹謗在刑事上可能構成犯罪，在民事上也可能構成構成侵權行為，須負賠償責任。本號解釋的內容和聲請案件都屬刑事方面，則到底民事侵害名譽的行為可否援引相同的抗辯?刑法對於誹謗的處罰限於故意犯，但民事上侵權行為的形態可包括過失故意，故意也許可以比照刑法故意犯，但因過失而侵害名譽的行為又應如何判斷?如果過失行為不採相同判斷標準，則行為人往往因為無法完全舉證而須負擔過失責任，這對於新聞媒體或從業人員仍會造成一定的心理負擔，甚至寒蟬效應，有些個案的賠償金額也可能高到讓媒體關門。這對新聞媒體而言 自由的保障會大打折扣。反之，如果過失行為也可因「相當理由確信」而免責，只要行為人有一定的消息依據，過失行為就毋需需負擔任何法律上責任，對於被報導者名譽權的保護又顯得薄弱。
本號解釋作成後，實務上對是否適用於民事案件即有疑義。在呂秀蓮告新新聞案中，地方法院法官肯定其適用性。但在其他案件，法院常以行為人違背查證義務，認為構成過失而需賠償。即使是表面上遵循「相當理由確信抗辯」，仍以查證程度未達「相當理由確信」而判令賠償，因此在民事案件本號解釋似乎未發揮明顯的作用。
相對於新聞媒體的報導行為，大部分被報導者處於弱勢地位，難以防衛或反擊。既然法律「有權利就有救濟」的原則，在誹謗案件中自不宜以個人名譽權為犧牲，不把報導行為當犯罪，並不表示錯誤的報導完全沒有法律責任。所以，在民事和刑事案件中適用不同的判斷標準是合理的，即使同樣用「相當理由確信抗辯」，是否構「相當理由」亦應有不同程度的判斷。也許有媒體會質疑造成寒蟬效應，但寒蟬效應並非全然不可取。新聞媒體原先就應在報導時負較高的注意義務，避免錯誤地侵害他人的名譽，新聞工作屬於專業工作，自應有專業的能力，注意的程度也應較高，而可能的傷害結果也較大，更應戒慎恐懼，小心執行其職務。如果較高的注意義務可以提升新聞媒體的自我約束，這種寒蟬效應是正面的，對大眾是有利的。
影響
言論和意見的表達，是個人人格的外顯，不應受到任何限制，更不能要求個人違背其真意發表言論，所以言論自由應是絕對的。從刑法第三百十條的內涵看來，所規範的並非言論自由或意見，與言論自由無關。釋五◯九號解釋應該是針對新聞自由，而非言論自由。
新聞自由對社會具有很大的功能，所以給予較大的保障是應該的。釋字五◯九號解釋在提升新聞自由的保障上具有實質的意義，給予新聞媒體和新聞工作者較大的空間。當然，如果將「相當理由確信抗辯」保障方式採取「真正惡意」的標準，使原告的一方負擔行為人惡意的舉證責任，將更能給予新聞媒體和新聞工作者更大的保障。
在給予新聞媒體較大保障的同時，仍應兼顧一般人名譽的保護。新聞媒體獲得更大權利後，應自覺承擔了更大的義務。誹謗的刑罰是否廢止，或許仍值得大家共同研究，但對於被侵害者的救濟，應繼續維持，至更加周延。
註釋
參閱林子儀著，言論自由與新聞自由，一九九三年，頁三以下及頁八十一以下。
New York Times Co. v. Sullivan, 376 u.s. 254 (1964), 265