釋字第四◯七號解釋法律評析
前言
相同的二本書，面對相同的法律，為什麼在同一政府的不同機關，甚至相同司法機關內的不同法院或不同法官，會留下相反的判決結果？一般人或許覺得不可思議，但在本故事裡，正傳有限公司出版的「性愛大全」及「性按摩」，卻正面臨這種荒謬的結果。正傳有限公司在無可奈何之下，冀望透過申請大法官會議解釋來平反這種荒謬結果，討回一個公道，大法官會議受理了正傳有限公司的申請，也做出了解釋，但結果符合人民的期待嗎？
釋憲文主文
主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第◯二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性慾等特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。
釋憲文的意義
國內正傳有限公司聲稱鑑於過去國內傳播正確性教育或性知識的書籍頗為缺乏，乃向英國出版公司購買原著名為《Making Love》、《Sensual Massage》二書的中文版權，並翻譯成中文名為「性愛大全」及「性按摩」二書，在民國八十二年六月一日正式出版發行。但出版之後，立遭台北市政府以其內容刊登人體圖片，裸露乳部、臀部，違反出版法第三十二條第三款規定不得觸犯妨害風化罪為由，依同法第三十九條第一項第三款規定，對該公司處以「禁止出售及散布並扣押其出版品」行政處分；同時該公司原負責人陳敬煌也遭台灣台北地方法院檢察署以刑法第二百三十五條第一項的販賣猥褻書刊罪起訴。
該家出版公司並非知名出版公司，原負責人陳敬煌也只是一介小老百姓，對前述政府的行政處分與司法追訴不服，於是展開法律程序的對抗。刑事追訴部分，較為幸運，台灣台北地方法院八十二年度易字第八一八四號刑事判決，以「值此資訊傳播迅速，社會早已多元化發展之際，衡諸該書刊所欲教導讀者性行為知識之目的，該書刊所附圖片縱有裸露人體之胸、臀等部位，亦屬必然且合於一般社會善良風俗。」及「被告出版發行中文版性愛大全及性按摩二書，其目的在傳播性教育之知識，就該二書刊所載之文字及圖片等內容判斷，並未妨害我國目前之社會善良風俗，而非刑法第二百三十五條第一項所稱之猥褻物品，核與販賣猥褻書刊罪之構成要件有間。」等為由，判決陳敬煌無罪確定。但在行政訴訟部分，卻出現截然不同的命運，正傳有限公司一路從訴願、再訴願到行政訴訟，都敗訴，也就是說「性愛大全」及「性按摩」二書，在司法機關已經認為不是猥褻書刊的情形下，仍被行政機關認定為猥褻物品！
正傳有限公司與陳敬煌分循行政救濟程序及司法訴訟程序所獲得的結果，竟然完全相反。或許從法理上可以解釋得通，但在小百姓眼裡，卻是匪夷所思，因此，正傳有限公司不服，以台北市政府查禁這二本書的法律依據│行政院新聞局八十一年二月十日（八一）強版字第◯二二七五號函文對出版法第三十二條第三款有關妨害風化罪所訂的衡量標準\
解釋文大意
綜觀此號解釋全文，其內容主要有三項：
主管機關有權對它職權範圍內所執行的法律規定做必要的函釋，以提供所屬公務員執行職務時的依據。
行政院新聞局民國八十一年二月十日（八一）強版字第◯二二七五號函既係本於主管出版品的職權所做的例示性解釋，而且附有足以引起性慾等特定條件，非單純認為刊登文字、圖畫即認定是猥褻物品，符合出版法規定意旨，與憲法沒有抵觸。
猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品的區別，應依當時的社會一般觀念來判斷。有關風化的觀念，常隨社會發展而有所不同，主管機關所為的函釋，不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論、出版自由的本旨，隨時檢討改進。
個別案件是否已達猥褻程度，法官在審判時，應就具體案情，獨立判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋的拘束。
解釋文的結果
從前述解釋文第一項的內容，即可得知，正傳有限公司並沒有因為這號解釋而平反這二本書被查禁的命運。至於在一般小百姓眼裡，難以置信的司法判決矛盾（前述行政訴訟與刑事訴訟結果）應如何解釋部分，解釋文則以個別案件，法官應就具體案情形，個別獨立判斷，不須受行政機關函釋的拘束一語帶過。問題是，行政訴訟的判決，果真沒有受到前開行政院新聞局函文的影響而深入問題核心了嗎？
解析
憲法所保護的言論、出版自由，如何界定？
憲法第十一條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」乍從條文本身來看，這項憲法所保障的權利，似乎沒有任何限制，但憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」因此，實際上，若執政者認為有必要，仍可透過立法加以限制。
問題是，應該如何限制，才能既不違背憲法保護言論、出版自由的意旨，又能適當規範言論、出版自由的範圍使之不違背公序良俗？這部中華民國憲法，經國民大會立法以來，中華民國幾乎一直處在動員戡亂時期，在戒嚴的白色恐怖陰影籠罩之下，自然談不上言論、出版自由。這其中對於查禁反對言論最直接的武器，就是出版法！所以過去幾十年來有關言論、出版自由的學術論著，正如鳳毛麟角，少之又少，讓我們不得不借用他山之石來探討這個議題。
遠在十七世紀以前，英國及其殖民地美國，所有的出版品，都必須經過官方事先的檢查取得許可後，才能出版（學說稱為「事前限制」），直到十七世紀末、十八世紀初，「事前限制」制度才完全消失\
這樣的出版自由，明眼人一看即知無異於空中樓閣，完全不切實際，也絲毫沒有保障可言。在當時的英國，甚至有一項「誹謗政府罪」，箝制一般人民不得任意從事政治評論。而美國在獨立上之後，於西元一七九八年還通過一項「危害治安法」的立法，規定凡意圖破壞政府或總統或國會的聲譽，而發行惡意中傷不實報導政府的出版品，或煽動人民憎恨政府、抗拒法律、幫助他國所對抗美國者，得判處兩年以下徒刑或易科兩千美元以下罰金\
出版自由與出版法
出版，是將人的思想、主張或言論，以文字編輯成冊加以印製發行，因此出版自由，顯然屬於言論自由的一種。前面提到十八世紀以來的英美二國，出版自由只保護事前不受限制，美國經過將近二百年的努力，也僅僅獲得就善意的言論，事後也不受追訴的保障\
在我國，關於出版自由的限制，則過之而無不及，早在憲法制定（民國三十五年十二月二十五日）之前，於民國十九年十二月十六日既已先制定出版法，雖然從出版法內容形式上看來，似乎不採「事前限制」原則，僅在事後發現出版品有違背該法第三十二條至第三十四條規定時，才依同法第三十七條以下規定予以處罰。但依過去戒嚴時期的實際經驗，常有仍在付梓階段，尚未出版的出版品，既已迭遭當時的警備總部，以出版法第三十九條規定事先查禁。長期以來，不僅對我國的言論、出版自由戕害甚大，甚至蒙受非民主國家之譏，因此，當時始終有少數有識之士主張出版法違憲，經由他們長期努力，甚至不惜以身試法而身陷囹圄，終於在解嚴、終止動員勘亂之後，於民國八十八年一月二十五日，出版法正式公告廢止。
在司法實務上，關於言論、出版自由上的爭議，因涉及是否違憲而經大法官會議做出的解釋，前後即多達八則\
色情乎？教育乎？
大約在民國六十年以前出生的人，大多數人應該都有如此的經驗，國中時，健康教育老師教授男女生理結構那二章時，幾乎都主動跳過要學生回家自己看。這意味著，連老師都無法以平常心直接面對由國立編譯館編訂用以傳授正確性知識的教育課程。在那種環境長大成年的學生，搖身一變成為公務員時，筆者認為他在執行法律事項時，恐怕無法期待他能正確判斷什麼是猥褻書刊或什麼是教育書刊。
出版法第三十二條第三款規定的內容是：「出版品不得為左列各款之記載：……三、觸犯或煽動他人觸犯褻瀆祀典或妨害風化罪者。」第三十九條第三款則規定：「出版品有左列情形之一者，得禁止其出售及散佈，必要時並得予以扣押：三、出版品之記載違反第三十二條第二款及第三款之規定者。」依以上二法條規定內容分析，主管機關要查禁出版品的前提，必須出版品的記載違反第三十二條第三款規定，也就是說該出版品的記載，必須觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪。至於何為妨害風化罪？出版法沒有另外規定，而且這是刑法上的概念，當然非從刑法上探求不可。然而刑法第二百三十五條第一項只是規定：「散佈、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科三萬元以下罰金。」何謂「猥褻」文字、圖畫、聲音、影像，仍然有待解釋。
行政機關固然可以對其所主管的法律發函解釋，但對於刑法上的法律用語或概念，在邏輯上，當然優先以司法機關於裁判時，在其理由書內對於法律概念所做的法律解釋為主，這是因為刑法涉及到人民自由的權利，要透過刑法剝奪人民自由的權利，必須由司法機關循刑事訴訟程序加以運用及執行。出版法第三十二條第三款既然是規定出版品的記載不得觸犯或煽動他人「觸犯妨害風化罪」，而非規定出版品「不得記載猥褻文字、圖畫、聲音或影像」，且認定何者是妨害風化罪或何種行為會觸犯妨害風化罪，本是司法機關的權限，不容任何行政機關越俎代庖。
在本件爭議裡，代表司法機關的台灣台北地方法院明明已於判決中認定《性愛大全》、《性按摩》二書並非猥褻物品，因而判決正傳有限公司原負責人陳敬煌的出版行為，不構成妨害妨風化罪，行政機關在正傳有限公司提出行政救濟程序裡，仍然一再認為此二書的出版，觸犯妨害風化罪，實在大有商榷的餘地。
基於以上說明，筆者認為，本件爭議值得深思的重點，應在於行政機關是否有權在司法機關已認定出版此二書沒有觸犯妨害風化罪而判決出版人無罪的情形下，另行認定出版此二書觸犯妨害風化罪予以查禁？而非侷限在行政院新聞局可否針對何謂「猥褻物品」做出例示性解釋及其函釋是否違憲？
大法官的苦心
前述解釋文第二段內容，嚴格來說，並非聲請解釋的內容，筆者認為應純粹是出自大法官的苦心，目的在提醒行政機關，判定猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品的標準，應隨著時代的進步、社會一般觀念的演進，而有所檢討調整，不能一成不變。但因為已先肯定前開行政院新聞局的函文沒有違憲，既然沒有違憲，公務員的查禁行為就是合法，在普遍多一事不如少一事的心態下，要公務員隨時檢討調整其心態或執法標準，恐怕無異於緣木求魚。因此這段純屬大法官苦心所添加的解釋文，等同白費。
司法判決矛盾的迷思
雖然解釋文末段（也就是前述解釋大意的第三項），嚐試去解釋與本件相關的刑事判決與行政訴訟，為何可以針對相同兩本書做出完全相反的判斷？但其實這部分的努力，應該是失敗的。
固然「個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，……」，但對人民而言，中華民國政府只有一個，不管司法機關也好、行政機關也好、立法機關也罷，都是政府的一環。就法律的安定性或明確性而言，對於完全相同的單一事件，在刑事訴訟方面，已經判決無罪而且確定的事實認定，竟在另一行政救濟程序，完全被推翻，絲毫不獲尊重，並做出完全相反的判決，使司法在同一事件出現自相矛盾的事實認定與結果，政府或司法的公信力何在？恐怕連蘇秦、張儀之流，也難鼓舌簧，自圓其說！
少數大法官的不同意見
大法官孫森焱的不同意見
孫大法官認為立法限制人民的基本權利時，限制的範圍，應力求明確，以防止行政機關恣意擴充其界限。行政院新聞局前開函釋，未深入研究猥褻出版品的含義，亦未區分成年人及青少年人不同層次的人對於色情出版品感受程度有所不同，未循分級管制的途徑，遽以抽象簡單的原則列為取締標準，顯然不當。至於為醫藥衛生保健而介紹性行為，既以提供夫妻尋求幸福途徑為目的，縱使描述詳盡且圖文並茂，又何罪之有\
大法官蘇俊雄的不同意見
蘇大法官則認為行政機關是否有權自行認定出版法第三十二條第三款所定構成要件，雖是法律解釋問題，但由於出版法第三十九條以下所設的行政處分，對於出版自由構成相關強烈的干預限制，具有使出版品完全喪失於市場上流通機會的效果，因此必須就其構成要件做嚴格的限定，以避免對出版自由做出不必要的限制。基於構成要件與法律效果的整體判斷，出版法第三十二條第三款並沒有可任由行政機關自行認定何出版品的記載觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪的餘地，應以刑事法院有關刑法第二三五條以及第一五三條的認定判斷為準。所以前開行政院新聞局的函釋，應構成違憲\
仍有遺憾
出版法固然已全部廢止，但與出版品用以表現人類思想性質相類似的電影、電視、廣播節目及錄影、光碟節目帶，分別在電影法第二十六條、廣播電視法第二十一條、有線廣播電視法第四十條仍保有不僅相類似甚至更荒謬的規定－禁止其內容不得損害國家利益或民族尊嚴、妨害公眾秩序或善良風俗、提倡無稽邪說或淆亂視聽、污衊古聖先賢或歪曲史實、違背反共復國國策或政府法令，迄今未見中央主管機關檢討並提案廢除，令人匪夷所思。各該中央主管機關司職法律事務的公務員，實在怠惰得非常過分。
出版法廢止之後，在言論、出版自由保護傘及商業競爭日益激烈之下，雖然百家齊鳴，熱鬧非凡，但報紙、雜誌在新聞事件的處理上，專業品質卻日益低落，以致於動輒侵害私人隱私，甚至誤報或刻意扭曲新聞，實在令人感歎！筆者無意認為應該再走回頭路，重新再對言論、出版自由多做限制，但報紙及雜誌等出版業者，是否應該好好反省並珍惜這份得之不易的民主自由成果，而自我提升專業品質及專業倫理？
註釋
A 此函全文內容為：「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者。」
B 請參閱林子儀著《言論自由與新聞自由》，頁十一，一九九七年六月。
C 請參閱蘇希亞譯《不得立法侵犯》，頁九一，一九九九年二月。
D 請參閱前開蘇希亞譯《不得立法侵犯》，頁二二九。
E 請參閱前開林子儀著《言論自由與新聞自由》，頁五六。
F 詳細始未及內容，請參閱前開蘇希亞譯《不得立法侵犯》。
G 分別是第一◯五號、三六四號、三◯八號、一四◯七號、四一四號、四四五號、四五◯號及五◯九號。
H 請參閱本書關於該號解釋的論述。
I 詳細內容請參閱本件釋字第四◯七號解釋所附孫森炎大法官不同意見書，見大法官會議解釋續編（十）。
T 詳細內容參請參閱本件釋字第四◯七號解釋所附蘇俊雄大法官不同意見書，見同註十書。