釋字第三六五號解釋法律評析
前言
從古至今，男女之間的關係在家庭、社會、文化的區塊中，不斷的發生變化，從親密、服從到對立、抗爭，女性強烈的企圖重新建構兩性間另一種親密、平等的互動關係。這重建的基準便是「兩性平等」及「消除性別歧視」原則，然而兩性平等及消除性別歧視的標準為何？男女之間原存在先天的差異性，除生理外，在關注的議題及方式上也存在不同的思維，如何去看待兩性平等及性別歧視的議題著實考驗著每人自身對於兩性之間的看法！
大法官以釋字第三六五號解釋，首先明白提出兩性平等及消除性別歧視的看法。大法官做出解釋同時，如何看待台灣兩性的議題，或更明白的說，大法官究竟如何建構男女在婚姻關係中價值的秩序？也許，在釋字第三六五號解釋文中，不是很能清楚的找到答案，但是在追求答案的過程中，它卻引發比答案更可貴的省思，這一連串的省思，帶動日後一連串關於兩性平等的造法運動，影響之深遠，遠超過大法官的想像。
釋憲主文
民法第一◯八九條，關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，即憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，應予檢討修正，並應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。
釋憲文大意
依民法第一◯八九條（指民國八十五年修正前之規定\
釋憲文理由
釋字第三六五號解釋認為修正前民法第一◯八九條規定違反男女平等及性別歧視原則，其審查的標準為：在立法上因性別而作的差別規定，必須基於男女生理上的差異，或因男女生理上的差異所生之社會生活功能角色上不同；該解釋理由更進一步提出修正前民法第一◯八九條規定，是源於憲法頒行前民國十九年，中國之傳統文化習俗及當時社會環境造成男女組成婚姻家庭\
解釋文結果
在釋字第三六五號解釋公佈二年後，民國八十五年九月二十五日總統令修正民法第一◯八九條規定，將原規定婚姻中關於子女教養上所有紛爭，皆以父親的意見為最高準則，變更為：父母親雙方對於未滿二十歲之未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女最佳利益酌定，法院為裁判前應聽取子女、主管機關或社會福利機構之意見，換言之，婚姻中關於子女教養上所有紛爭，不再以父親的意見為原則，也不以母親意見為原則，而是以「子女最大利益」作為處理子女紛爭的準則。至於所謂「子女最佳原則」，並非以父母親之觀點去衡量「子女最佳利益」，而是以子女、主管機關\
至於在有急迫情形時關於子女權利之安排，修正前民事訴訟法第五百七十九條規定：「法院得依聲請，命扶養或監護子女或為其他假處分」，民國八十八年二月三日修正前開規定為：「法院對於未成年子女權利義務之行使或負擔，得依聲請或依職權命為必要之假處分。法院命為前項假處分時，準用第五百七十五條之一之規定」，亦即：在雙方未協議成立或法院未為酌定前，父母任一方均得向法院聲請暫定關於未成年子女的權利義務行使或負擔方式或內容的狀態，例如父母分居時，關於該未成年子女之權利義務行使或負擔（監護或探視等），由父母之一方暫時擔任監護權人，未擔任監護權之一方則作探視方法之安排，在法院定假處分前，法院得徵詢主管機關或社會福利機構的意見，或囑託前開機構進行訪視、提出調查報告及建議等。
解析
從美國指標性案例及女性法學主義觀察性別歧視的審查方式
「由於本質上與屬於女性獨特的膽小與虛弱，明顯地在社會生活中不適合從事特定職業。家庭組織結構本質上是奠基於神聖的儀式，家事領域適當的說明屬於女性的特徵的領域與功能……一個女人的主要命運與任務便是去完成一個妻子與母親高貴而仁慈的職務。這是上帝的法律」。「普通法本質上認定男人與女人在相關之領域有廣泛不同。男人是，且應該是，女人的保護與防衛者。天生膽怯和虛弱的女性明顯不適合擔任公眾生活中的許多行業。家庭事務方是婦女所應掌握和發揮功能的對象」。
這是一八七三年「布萊得威案」（Bradwell v.Illinois）中大法官布萊得里（Justice Brodley）所發表的協同意見書\
「不可否認的，我國也有長期歧視女性的歷史，這種歧視卻是浪漫的父權主義的心態下被合理化，婦女沒有受到尊重，反而是一種限制」。「性別，如同種族或國籍一樣，在出生時便已決定，是與生俱來而無法改變的特徵，針對性別而為差別待遇，違反了法律制度基於個人行為責任而負擔義務的基本立場」。
以上是一九七三年 Frontiero v. Richardson 案中大法官布萊恩（Justice Brennan）主筆的協同意見書內部分內容\
在爭取最高法院重視性別歧視的延革中，美國女性法學主義扮演最重要且有力量的角色。女性法學主義以提出婦女問題為主，檢驗法律如何未考慮女性的經驗及價值，以致現有的法律及其所建構的社會不利於婦女。女性法學主義為解決性別歧視及兩性不平等的情況，從不同角度觀察兩性不平等的議題，例如最早的女性法學主義，有學者稱之為自由主義女性主義\
「在三十多歲時，我被一所大學拒絕終身職教授的職位，在此同時他們聘用了一個在資格與經歷上都不如我的男教授。像其他犯罪受害者一樣，我訴說著我的遭遇，但別人叫我住嘴。他們告訴我：『別再說妳的故事了。』『別覺得自己很可憐』，最糟的是，有人甚至告訴的，『如果你就是愛這樣四處張揚，難怪人家不給妳這個職位，他們做的沒錯。』而現在有些女性主義學者還暗示，認為自己被錯怪，是一個人類可恥的象徵，應該不要到處宣傳。似乎沒有人注意到，叫一個受害者閉嘴，等於是讓整個機制有機會再犯；就像叫被強暴者閉嘴，等於是讓強暴者逍遙法外」。\
這是美國德州大學政治學教授貝爾（Judith Baer）提到身為女性主義者，常被要求閉嘴的處境。顯然的，很多的女性主義者，在男性的社會，是不被歡迎的（尤其來自女性）。而在前揭聯邦最高法院案例中，女性法學主義影響的性別歧視審查方式，似乎有限，但卻成功的喚醒法律存在性別歧視的嚴重性。
從釋字第三六五號觀察我國兩性平等及性別歧視的意義
審查標準
從美國案例及女性法學主義介紹性別歧視的審查標準及思維後，反觀我國大法官對於兩性平等及性別歧視的價值判斷，釋字第三六五號解釋即深具意義；釋字第三六五號解釋提出性別歧視審查的標準為：「在立法上因性別而作的差別規定，必須基於男女生理上的差異，或因男女生理上的差異所生之社會生活功能角色上不同」；該解釋顯然承認男女在生理上的差異及因生理上的差異所生的社會生活功能角色上不同，並認為立法規範上允許差別對待，因此可以推論，如無關於男女生理上差異即因生理上的差異所生的社會生活功能角色上不同，法律卻對於性別作差別待遇者，便是違反憲法上保障的兩性平等及消除性別歧視原則。這是大法官第一次明白清楚正視我國法律上性別歧視的議題，同時揭示兩性平等及性別歧視的審查指標，台灣女性法學運動在大法官的肯定下引燃，為日後的女性法學運動埋下傲人的發展。
解釋方法的疑問
釋字第三六五號解釋理由中提及現在婦女教育普及、男女接受教育機會均等、就業機會相同，故已無民國十九年之時空背景；則大法官顯然提出類於美國自由主義女性主義，認為男性無法說明規範中女性是卑劣的，而足使女性不得享有如同男性的特權，因而在法律上應給予平等對待，但這種解釋方法，一如自由主義女性主義讓人質疑的，假設在家庭中，女性確實不如男性有同樣的工作及教育，一如民國十九年的家庭，是否女性即不應享有與男性同等的權利？女性是否必須努力的與男性有相同的教育及工作背景，女性才擁有與男性同等的特權？但如權利宰制論的女性法學主義者所主張，男性刻意的宰制女性，讓女性不得享有教育及工作上的平等，女性是否永遠與男性存在「本質上的差異」，而無法要求平等？一個只接受國小教育的女性是否無法如曾經接受高等教育的女性享有與男性同等的權利？個人的差異性如何在解釋方法上自圓其說？換言之，釋字第三六五號中聲請釋憲案的案例中，若該名婦女確實未與男性有相同的教育及工作能力者，她是否即應在未成年子女教養上紛爭服從其夫婿的決定？在此情形，是否即允許法律作不同安排？釋字第三六五號解釋方法，究竟是基於婦女在實際社會中能力的提升方才要求法律必須相同提升權利，抑或在性別本質上重建男女實質上價值秩序的涵義？在釋字第三六五號解釋的方法上，似無法解釋這一連串的疑問。
恣意的風險
釋字第三六五號解釋中所謂「基於男女生理上的差異，或因男女生理上的差異所生之社會生活功能角色上不同」，所指為何？大法官對於女性社會生活功能的角色認知為何，顯然攸關性別歧視的審查，前揭美國聯邦大法官布萊得里認為女性本質上膽小與虛弱，明顯地在社會生活中不適合從事特定職業。家事領域適當的說明屬於女性的特徵的領域與功能，一個女人的主要命運與任務便是去完成一個妻子與母親高貴而仁慈的職務。假設我國大法官亦如其見解，認為女性主要的社會生活功能角色是去完成一個妻子與母親的職務者，那麼法律允許雇主解雇已懷孕婦女使其回歸家庭，在釋字第三六五號解釋下，顯然即不違憲，然而這般解釋是與吾人對於兩性平等的認知互相違反，因此以釋字第三六五號解釋對於性別歧視的審查標準，若立法者存在對於男、女性別上的迷思，而普遍性的認定女性的社會角色功能，即可能容許男女性別上的差別待遇，這般的審查標準，似隱藏著立法者恣意的風險\
影響
一如前述，民國八十三年大法官以釋字第三六五號解釋高度肯定法律存在性別歧視及兩性平等問題，對於台灣追求兩性平等議題的女性主義者，不啻打了一劑強心針，也間接的揭開了台灣女性法學主義的序幕，雨後春筍般成立的婦女團體在兩性議題上戮力消除法律對於女性的性別歧視，督促大法官一再針對兩性在家庭中的平等地位進行違憲審查，，讓大法官又陸續在釋字第三七二號解釋、四一◯號解釋、四五二號解釋、四五七號解釋針對兩性平等作違憲審查，民法親屬篇自民國三十四年十月二十五日在台灣施行後，未加檢討修正，直至民國八十四年六月三日、民國八十五年九月二十五日、八十七年六月十七日、民國八十八年四月二十一日、民國九十年一月十九日、民國九十一年六月二十六日等密集的修正，將家庭中兩性地位的平等作了多次的檢驗及修正，在工作領域上，民國九十年三月八日正式實施男女工作平等法，將加諸女性特有的懷孕及照顧責任，由社會一體平等承擔，避免剝奪女性得與男性在社會上均等的工作權，民國八十七年六月二十四公佈的家庭暴力防治法，雖然法律未特定指定女性為受害者，但顯然的因兩性生理上的差異，女性最可能成為家庭暴力受害者，因此將女性特有的經驗納入法律思維，除消弭暴力外，也間接的避免女性因暴力所生之家庭地位中的不平等。在性自主的議題上，民國八十六年一月二十二日所公佈的性侵害犯罪防治法，也是企圖將女性特殊經驗重新建構刑事訴訟法程序上的法律秩序，另民國八十八年四月二十一日修正刑法妨害性自主罪章，將男女並列為強制性交罪的被害者範圍，以維護男女平權原則，並尊重男女的性自主權。
這般頻繁的修法運動，展現台灣女性法學主義者強烈的企圖心，相較於台灣日前社會、政治紊亂情形，它明顯是堅定而清楚的。
註釋
修正前民法第一千零八十九條全文為：對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母對於權利之行使意見不一致時，由父行使之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。
歷史型態中婚姻制度多種，例如一夫多妻、一妻多夫的片複式婚姻型態，及近代法上一夫一妻婚姻制度。我國民法規定之婚姻，係以終生共同生活為其目的的一男一女的適法結合關係，是採取規範的單婚之一夫一妻之婚姻制度，因此民法不但不承認「妾」為合法配偶，並認「納妾」即是與人通姦，如納妾之行為，形式上合於結婚之要件者，另有重婚問題，通姦及重婚行為在我國法律上均有民、刑事責任，而非屬一男一女的婚姻關係，亦不為我國法律所承認。參陳琪炎、黃宗樂、郭振恭合著「民法親屬新論」，三民書局，一九八七年九月。
所謂親屬會議，係就未成年人、禁治產人或被繼承人之下列親屬、順序選定五人組織：直系血親尊親屬、三親等內旁系血親尊親屬、四親等內之同輩血親。參民法第一千一百三十條、一千一百三十一條規定。
依兒童福利法第六條規定：「兒童福利法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，少年福利法亦為相同之規定。
「子女最佳利益」之標準，見人見智，惟民法第一千零五十五條之一，提出客觀上審酌依據：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
參張宏誠，「同性戀者權利平等保障之憲法基礎」第一六九頁，學林文化事業有限公司，二◯◯二年六月；魏千峰，「性別與法學－美國女性主義法學介紹」，月旦法學雜誌創刊號第四十三頁。Katharine T. Bartleff, Feminist Legal Methods, Harvard Law Review, vol.103, at 838-839(1990)
參張宏誠，同前揭書，第一七一頁。
自由主義女性主義（liberal feminism），以十八世紀瑪麗．沃爾斯考夫特（Mary Woll stone craft）「女權的辯護」（A Vindication of the Right of Women）為代表，以爭取女性在法律、政治、教育上與男性相同的平等權，這股訴求，為女性爭取到財產權與選舉權，參雷文玫，《法律之前的女性－建構女性主義法理學》序，第二十二頁，商周出版，二◯◯二年十二月一日；雷文玫，中央研究院中山人文社會科學研究所主辦第二屆「憲法解釋之理論與實務」學術研討會會議論文（一），一九九九年三月二十日、二十一日。
有稱之為「文化女性主義」（cultural feminism），有稱之本質論、差異理論，其以心理學家卡洛、吉力根（Carol Gilligan）為首。該理論主張女性不同於男性，具有獨特的關照能力，重視親密感的特質，因此解放女性之道，應是積極發展屬於女性特質的文化，而不是迎合以男性為樣本的標準。參雷文玫，同前書第二十三頁、同前論文第十六頁。
有稱之為「宰制理論」（dominance theory），該理論以馬奇諾（Catharine Mackinnon）為代表，本派學者關心重點在於墮胎、強暴、性騷擾及黃色書刊等，參魏千峰，同前揭文，第四十五頁；馬奇諾，《性騷擾與性別歧視》（Sexual Har assment of Working women），賴慈芸、雷文玫、李金梅譯，時報出版一九九三年五月十五日。
朱蒂思、貝爾（Judith Baer），《法律之前的女性－建構女性主義法理學》（Our Lives Before the Law Constricting a Feminist Jurisprudence），官曉薇、高培桓譯，第五十頁，二◯◯二年十二月一日。
雷文玫，針對釋字第三六五號解釋亦提出類似的質疑，參同前揭論文第二十頁。