釋字第三八四號解釋法律評析
前言
於正常情形下，刑法及刑事訴訟法所組成之刑事法體系，為制裁日常犯罪之主要機制。但由於部分刑事案件之特殊性，當普通刑法與刑事訴訟法無法有效解決某些犯罪行為之危害時，制定特別刑法與特別刑事訴訟法，便屬必要之事。比如說，針對軍隊內部事物之獨特性，陸海空軍刑法及軍事審判法之立法，便是不可或缺之作為。不過，於何種情況下，特別刑法與特別刑事訴訟法之存在是屬必要者，其界限並不是很清楚。其中，特別值得大家所關心者為，是否有任何憲法上之原理原則，應為任何刑事法所需遵守者？或是說，如有任何刑事法中之規定違反某些憲法層次之原理原則，該等規定便應認為違憲無效？大法官釋字第三八四號解釋就檢肅流氓條例相關規定是否違憲所表示之意見，便可提供大家機會作一思考。
釋憲主文
憲法第八條第一項規定：「人民之身體自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審問，處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更需實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。檢肅流氓條例第六條及第七條授權警察機關得逕行強制人民到案，無須踐行必要之司法程序；第十二條關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實；第二十一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有無特別預防之必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之虞，均逾越必要程度，欠缺實質正當，與首開憲法意旨不符。又同條例第五條關於警察機關認定為流氓並予告誡之處分，人民除向內政部警政署聲明異議外，不得提起訴願及行政訴訟，亦與憲法第十六條規定意旨相違。均應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國八十五年十二月二十三日失其效力。
釋憲文理由淺析
由前揭解釋文之內容可知，為說明檢肅流氓條例相關條文違憲，大法官係先從憲法第八條第一項法定程序之意義為立論，進而提出所謂實質正當之概念，以及強調憲法第二十三條規定之要件，之後才解釋為何檢肅流氓條例中相關條文係屬違憲。對此一解釋架構所據的理論基礎，茲分以下三點析述。
推論前提
依國內現行實務界及學界之通說，係採所謂法律保留理論，即有關人民基本自由、權利之限制原則上不能由行政命令而須由法律規定為之，其憲法上之依據，便是於前揭解釋文中所提及之憲法第二十三條規定。而檢肅流氓條例本身具有法律之位階，此時該法規定所做出有關人民自由、權利之限制，是否當然係被允許者？從大法官過往所為之解釋，大法官自然不曾以為只要有法律規定，任何對於人民自由、權利所為之限制便是可以被接受者。是故於本案，正如同其它任何處理有關法律限制人民自由權利是否違憲之案件，大法官必須針對個案特性而為說理，而不能單憑法律保留等語簡單帶過。因此，大法官於釋字第三八四號欲說明檢肅流氓條例相關規定係屬違憲之挑戰，係在於如何具體化憲法有關刑事人權保障之思維！
為說明僅有法律規定之程序並非當然可維護人民身體自由，大法官於解釋理由書中首先強調，憲法第八條有關人身自由保障之觀念，係屬學理上所謂憲法保留之範圍，並進而闡釋除有關現行犯之逮捕由法律另行規定外，其它有關人身自由限制之規定，不僅須以法律為之，且該等法律之內容必須實質正當；即任何法律規範之程序必須具備實質正當要件，而後才能對於人民之人身自由有所限制。
至於何謂實質正當法律程序？大法官以為所謂實質正當「兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如需遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重複處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急為難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當法律程序。」
個別權利檢視、說明
以上係就釋字第三八四號解釋理由中所以為之實質正當意義而為說明，至於本號解釋所處理之具體問題，則有下列四項。
被認定為流氓者之救濟
首先，本號解釋針對列為流氓之告誡列冊輔導處分救濟問題，依當時之檢肅流氓條例規定，經認定為流氓者，只能向內政部警政署提出異議，而對於內政部警政署所為之決定不能再為爭執，大法官以此「排除行政爭訟程序之適用，顯然違反憲法第十六條保障人民訴願及訴訟之權」。即大法官以為警察機關認定流氓之行為屬於行政處分，而依本號解釋做成時之一般行政救濟程序規定\
逕行強制被認定流氓者到案之規定
其次，大法官針對檢肅流氓條例第六條與第七條之規定，針對經認定為流氓者，得不經告誡而逕行傳喚，或不服傳喚者得強制其到案等之規定，大法官以為「流氓或為兼犯刑事法之犯罪人或僅為未達犯罪程度之人，而犯罪人之拘提逮捕，刑事訴訟法有一定之程式及程序，上開條文不問其是否在實施犯罪行為中，均以逮捕現行犯之相同方式，無須司法機關簽發之任何文書，即強制其到案」，此等規定違反憲法第八條有關區分現行犯逮捕程序\
易言之，大法官以為檢肅流氓條例中逕行傳喚之規定實與逮捕現行犯無異，然被提報之流氓絕者大多數為非現行犯，此時實無逕行強制到案之由，而應由司法機關簽發一定文書（通常情形指拘票言）後，始能強制被認定為流氓者到案。是故，如以為檢肅流氓條例中相關規定合憲有效，將等同於泯滅憲法第八條有關區分現行犯與非現行犯逮捕之不同，故檢肅流氓條例中有關強制到案之規定，不能不認為違憲無效。
秘密證人制度
復次，大法官再對檢肅流氓條例中第十二條所規定之秘密證人制度，以為該規定係「不問個別案情，僅以檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分，即限制法院應依秘密證人方式個別訊問，並剝奪被移送裁定人及其選任律師與秘密證人之對質或詰問……有導致無充分證據即使被移送裁定人受感訓處分之虞，自非憲法之所許」。即大法官以為並不是不能採用秘密證人制度，只是必須依個案情形為斷。假如不問個案之情況，皆准許檢舉人、被害人或證人不公開真實姓名及身份，或是拒絕給予被認定流氓人士（被移送裁定人）與檢舉人、被害人、證人對質、辯論之機會，一方面無法確認檢舉人、被害人或證人陳述之真實性，另一方面亦對於實體真實之發現有礙，將非常不利於被認定為流氓者為自己辯護。
感訓處分
最後，針對檢肅流氓條例第二十一條之有關已受刑之宣告甚或已受刑之執行者仍須受感訓處分之之規定，以及以管訓處分優先執行而無須俟刑事犯罪是否宣告不起訴或無罪確定再予決定之規定，「均與保障人民身體自由、維護刑事被告利益久經樹立之制度，背道而馳。檢肅流氓條例上開規定，縱有防止妨害他人自由，維護社會秩序之用意，亦已逾越必要程度，有違實質正當，自亦為憲法所不許」。也就是大法官以為，被認定為流氓者如同時亦是刑事犯時，就其所為之同一行為可能早就受有普通刑事判決宣告，甚至已執行完畢，此時需考慮是否有特別預防之必要，再決定是否依檢肅流氓條例施以感訓處分。其次，就檢肅流氓條例中以執行感訓處分為優先之規定言，顯然未顧及刑事案件之結果可能為不起訴處分或為諭知無罪判決，此時雖就原感訓處分裁定得重新審理，但由於感訓處分已執行完畢，被裁定人所喪失之身體自由已無從彌補，對其傷害甚大，故以為感訓處分優先執行之規定違憲無效。
小結：未決問題
本號解釋理由書洋洋灑灑，基本上，大法官對於檢肅流氓條例中各個條文所以違憲之理由，其說理還算詳盡，從結果看，對於人權保障確有重大貢獻，應為吾人所支持。比較有問題的是，對於何謂實質正當法律程序，大法官似乎語焉不詳，一方面說實質正當法律程序所涉對象，不限於刑事被告；但於闡釋實質正當概念之內涵時，所揭示者卻全是刑事程序之原理、原則。此外，比較細心之讀者或許會問，為何從實質正當法律程序之概念，會當然導出審檢分立、罪刑法定主義、自白任意性、一事不二罰及詰問證人等不一而足之權利？大法官似乎有更詳為說理之必要！
究其實質，解釋理由書雖未明言，本號解釋所提出實質正當概念之理論基礎，當係植基於美國法上之正當法律程序制度、法理，此特別可由孫森炎、林永謀大法官二份不同意見書中皆以多數意見之繼受美國法之正當法律程序理論是否得當為討論核心證之。質言之，本號解釋係以美國法上正當法律程序理論（due process of law）用以說明實質正當之意義，即強調從偵查階段開始至審理階段止，究竟哪些權利應為刑事被告所擁有者，進而立論檢肅流氓條例中部分條文之規定如何不當。因此，吾人或許可以說，大法官於本號解釋推論過程中所揭示法律程序須實質正當之概念，遠比本案所處理之個案標的，也就是宣示檢肅流氓條例中部分條文規定係屬違憲者，來得重要。
解析
解釋方法、過程應與解釋結果同樣重要
大法官係以美國法上所謂正當法律程序之理論用以解釋我國憲法第八條所稱法定程序之意義，從解釋結果看，固應為吾人所支持，但從繼受之方法、途徑看，則不無可議之處。較精確之說法或許是，釋字第三八四號解釋所揭示許多與刑事法有關之原理、原則，於美國法上本就是各個獨立之權利，與正當法律程序概念無必然隸屬關係，強以正當法律程序乙詞涵攝彼等權利，只是凸顯了本號解釋恐係誤解誤用美國法上之正當法律程序理論，或是說於相當程度上過份移植美國法上正當法律程序制度。對此，茲分以下四點析述\
美國法上之正當法律程序條款第五及第十四增補條文之區別
首先，釋字三八四號所揭示實質正當法律程序原則，即逮捕非現行犯須依據必要法律規定、被告自白出於任意性、同一行為不得重覆處罰、審判必須公開以及當事人有與證人對質並詰問證人之權利等，從美國法之經驗看，基本上皆是屬於散佈於美國憲法第四至第六增補條文中之個別權利，與正當法律程序條款無必然隸屬關係，而今大法官竟從所謂實質正當法律程序之概念而導出上述原則，實是未能區分美國法上第五增補條文與第十四增補條文二正當法律程序條款之不同。欲說明此，有必要將美國憲政史稍作一介紹。
於一七八七年制定當今美國憲法時，美國開國元勛傾其全力落實所謂制衡理念（checks and balances），設計出多種機制以防止中央政府行政權之坐大，但許多人士仍呼籲應制定一權利典章（權利清單），詳細列舉人民所享有之基本權利為何以避免中央政府之侵害人權，於是於美國憲法制定後兩、三年左右，美國憲法之權利典章，也就是第一至第八增補條文便制定出現，這其中包括了與釋字第三八四號有關之第五增補條文中正當法律程序條款，以及第四至第六增補條文中諸多有關刑事被告權利之規定。而隨著南北戰爭結束後，州政府可能侵害人民自由權利之作為，不得不受正視，內戰後所制定之第十三至第十五增補條文，便一定程度上加強了對人民權利之保障，其中包括了第十四增補條文中之正當法律程序條款。但是，從更強化對人民權益維護之角度看，原始用以限制聯邦政府權力之權利典章是否能同時也用來限制各州政府之作為，則是新興之辯論重點！此項辯論延續近一世紀，直至一九六八年，最高法院始明確表示利用第十四增補條文中之正當法律程序條款，將大部分原屬於權利典章中之個別權利適用至各州，其中自包括了重要之第四至第六增補條文中有關刑事被告人權保障之規定。
基於上述，吾人可以說由於歷史演變結果，造成第五增補條文與第十四增補條文中正當法律程序條款之意義及內涵，頗有不同。而其中最大之差異，當在於利用第十四增補條文之正當法律程序條款涵攝權利典章中之大部分權利至各州。就此吾人所面臨之問題是，如吾人欲引進前述散佈於美國權利典章第四至第六增補條文中之諸多刑事基本原則，到底有無必要如大法官般透過正當法律程序乙詞？較合理之看法是，該等刑事被告所享有之權利原始既是獨立存在，大法官人便不應以美國法制史發展上之偶然，將彼等權利涵攝於正當法律程序乙詞中。
刑事審判程序之設計程序與人身自由
本號解釋之另一問題在於，釋字第三八四號所揭櫫幾項與刑事審判程序有關之制度言，其實並不當然與人身自由有所關涉。我國憲法第八條所保障之標的係人民身體自由，即學理上所稱之人身自由（personal liberty），而所謂人身自由，係指人民有關身體活動自由之權利不受國家機關非法干涉言，而訴訟程序之如何設計與人身自由之保障間，無必然聯繫。
釋字第三八四號解釋中所提及之幾項權利，諸如被告審判中之自白是否出於自由意志，當事人對證人是否有對質及詰問之權利，同一行為是否重複處罰，以及審檢是否分離，暨是否有審級救濟等項，與人身自由是否受害未必有直接關係。申言之，即便被告審判中自白非出於自由意志，無詰問證人，或無適當之審級救濟制度，其間或有其他種類權利受有侵害，只要判決結果合理正當，且未科處與人身自由有關之刑罰，人身自由即未必受到侵害。而真正理由當在於，上述諸項原則固可能與人身自由有涉，但基本上皆是另一獨立個別之權利，如只為引進正當法律程序乙詞之故，強以憲法第八條有關人身自由保障規定予以涵攝，不但無此必要，亦容易失之偏頗。
事實上，多數大法官於檢肅流氓條例中有關行政救濟部分無法從憲法第八條立論，而需從憲法第十六條訴訟權概念申論乙事上，亦可見大法官強引美國法上正當法律程序概念以解決問題捉襟見肘之境！是故，就此點而言，孫森炎與林永謀兩位大法官不採美國法上之正當法律程序理論，而花了極大篇幅說明檢肅流氓條例各個條文為何違憲，便是較正確之作法。
我國憲法第八條欠缺發展實體正當法律程序所需之文本
再其次的問題是，美國法上之實體正當法律程序於我國現行憲法上難以找到解釋之文本。當大法官說明何為實質正當法律程序之意義時，其開宗明義之第一句話是說，此概念「兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如需遵守罪刑法定主義……」。剎時間，讀者恐怕無法理解大法官為何如此說？即為何說實體法中會含有關於程序之規定？這基本上係受美國法實體正當法律程序（substantive due process）概念影響之明證\
純從憲法文本之比較看，我國憲法第八條之規定其實與美國法上之正當法律程序所使用之文字，二者間頗有差距。美國法上之正當法律程序英文原文如下，於第五增補條文者為：nor be deprived of life, liberty or property, without due process of law；於第十四增補條文者為：nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property without due process of law。據此，美國法上正當法律程序之要件，簡單說，有兩大部分，即是除需判斷有無正當程序存在外，更需此程序涉及有無生命、自由或財產等基本權利被剝奪，二者缺一不可，即美國法上正當法律程序保護之標的範圍非常廣泛，不只限於人身自由，這也是為何美國最高法院得以利用正當法律程序條款發展出實體正當法律程序理論之故。反觀我國憲法第八條之規定，其所保護之標的只限於人身自由。故此時如欲將美國法上之實體正當法律程序理論透過我國憲法第八條予以引進，由於其相關之基本權利遠多於人身自由，恐有不妥處。
此外，亦如同孫森炎、林永謀兩位大法官於協同意見中所提，當我國法制已接受德國法上之比例原則概念，強引美國法之實體正當法律程序理論不但沒有必要，且恐有是否相容之問題。
正當法律程序理論與我現行制度齟齬
另外，正當法律程序制度之不區分公、私法而為相同保障之理念，與我國現制亦有間。依學者看法，美國法上之正當法律程序重要意涵之一，當係在於有關人民權利之限制，不區分公、私法程序而為相同保障\
小結：解釋理由之合理建構的重要性
大法官過往十多年來對於我國憲法學發展之貢獻有目共睹，大法官於許多重要案件上之態度，不僅有助於人權之保障，更是將國內憲法學之研究水準往前邁出大步。但於此一片叫好聲中，並不是沒有問題存在。其中問題癥結之一，便是在於大法官於許多號解釋中往往只重視結果之正當性，而忽略了為更詳盡、綿密之說理。從建立一套完整之國內憲法學看，說理之完整細緻，不但有利於大法官自己進一步為案件之處理，更是有利於莘莘學子為憲法學之學習研究。
影響
雖然釋字第三八四號解釋之理由建構、堆砌有上述幾點問題，但絕不能因而否認本號解釋係有關人權保障之非常重要的解釋。如前之述，本號解釋對刑事人權保障有繼往開來之意義，而事實上，釋字第三八四號解釋對於大法官於近十年來於我國憲政制度上扮演改革者之角色，更是有鞏固之功，其影響更可從下列三點說明。
大法官更確立其為改革火車頭之地位
從結果看，釋字第三八四號係更確立了司法院大法官作為改革火車頭之地位。按許多之前制定於威權時代之法律，從今天之時空環境看，實有變革之必要。而修法之工作原本應是屬於立法者之義務，然由於種種緣由，立法委員諸公們並不積極修改過時之立法，於此種情形下，大法官宣告過時法律違憲無效，便成為立法院進行修法之源頭及依據。是故，從此種角度看，類似大法官於釋字第三八四號中之表現，既深受各方讚揚，實無異確認大法官作為改革火車頭之地位。
強化程序保障與實體真實發現一樣重要
國人受傳統刑亂世用重典觀念之影響，故能接受以速審速決方式斷案。如深究此種思維，其背後事實上隱含著真正犯罪者為誰之判斷，從司法警察逮捕犯罪嫌疑人一刻起，便已確定。罪犯為誰既已不容置疑，吾人便無須再花費多餘之勞費於審理程序上，並且從嚇阻日後類似犯罪發生之立場，速審速決方能達到最大制裁效果；此外，常言遲來之正義並非正義，故將特定案件儘速解決，從結果看，有其不容小覷之功能。也因此，於某種程度上，以簡化（迅捷）之刑事程序審理特定案件，便為部分國人所接受。
此種看法於被定罪之刑事被告為真正之犯罪行為人時，自不是問題。但問題是，有誰能如此肯定受審之被告即是真正犯罪者？特別是當吾人若剝奪刑事被告一定程序上之權利，進而使其無法合理地為自己進行辯護時，吾人又何以能確定所受審之人即是需對犯罪結果負責之人？是故，就某種程度上言，可說是無合理適當之程序即無實體真實發現之可能。因此，吾人實有必要儘量避免以特別之刑事程序為案件之處理。由此以觀，釋字第三八四號解釋宣告檢肅流氓條例中諸多規定違憲，於我國人權保障之進程上，確有里程碑之意義。
刑事訴訟制度朝向當事人進行主義發展
本號解釋中所接櫫之許多刑事程序原則，如被告與證人對質及詰問證人之權利等，基本上皆富有當事人主義之精神。因此，隨著之後釋字第三九二號解釋處理有關檢察官是否具有羈押權乙事後，我國刑事法制朝向當事人主義邁進，已是不可回轉之潮流。而如此之結果，也意味著我國於有關刑事人權保障乙事上，如與過往相較，確是不可同日而語（當然，這並不是說以當事人進行主義為骨髓之刑事訴訟制度，係屬絕對完美者。）
註釋
自民國八十九年七月一日起，行政爭訟程序有所變革，除廢除再訴願制度外，行政訴訟制度改為二級二審，詳細說明請參閱：吳庚，《行政法之理論與實用》增訂七版，民國九十年八月，第五六一至五六四頁。
有關現行犯逮捕之規定，請參閱刑事訴訟法第八十八條。
較詳細說明，請參閱：林超駿，〈從法制史與憲法解釋觀點評析釋字第三八四號解釋〉，《法學叢刊》，民國八十六年一月，第六三至七七頁。
美國法上實體正當法律程序概念，其內涵非常複雜，非三言兩語可道其究竟。簡單說，該概念係處理有關實體權利所受之限制，是否合憲之問題。從法制史角度看，美國法上與實體正當法律程序有關之較重要爭議，大概為二十世紀初期有關契約自由是否可受限制之辯論，以及二十世紀中葉後有關隱私權意義及範圍之辯論（如墮胎案件）、
R.C. VAN CAENEGEM, AN HISTORICAL INTRODUCTION TO WESTERN CONSTITUTIONAL LAW 168 (1995).