四場模擬審判的反饋：民間版國民參與刑事審判法草案仍有改進空間
尤伯祥 民間司法改革基金會董事、民間版模擬陪審法庭召集人
筆者參與過士林地方法院的觀審制模擬審判，在參與過程中感受到官方的模擬審判有乙項特色，就是絕不希望在模擬中暴露觀審條例草案的缺點，相反地，模擬的目的在顯示觀審制的優越性與可行性，因此官方的模擬審判與目前的公投頗有神似之處—都是在鳥籠中進行。這種作法與一般認為模擬審判是一種實驗，目的在於試誤，俾找出草案缺點並加以改進的觀念，有很大差距，也很難令筆者及其他參與司改會模擬審判的夥伴認同，因此我們都認為，若在模擬審判過程中發現民間版國民參與刑事審判法草案的缺點並加以改進，就是模擬審判的收穫，所以我們在模擬結束後會召開檢討會議，並向參與的陪審員請益。
我們並不介意因為在這本專刊裡公開我們在模擬中發現的草案缺失，以致於不贊同陪審制的人可據以攻訐這部草案。我們就陪審制有益於台灣有堅強的信心，但如何將陪審制化為草案文字，總應本於實事求是的精神，務實地盡量使草案完美，這才是大眾福祉之所在。既然草案尚在國會審議，並未成為法律，我們模擬的收穫當然應公諸於世，讓國會參考。
以下就是我們在這4場模擬審判裡發現的問題：
草案第9條第2款及第51條之規定不夠明確，易滋操作上之疑義
依草案第 9 條：「行國民參與審判之案件，陪審員之職權如下：一、全程參與審判期日之訴訟程序。二、依本法規定請求審判長說明或訊問特定事項。三、參與終局評議及科刑評議。」之規定，陪審員得依本條第 2 款請求審判長說明或訊問特定事項。
依草案第 51 條：「證人、鑑定人、通譯或被告經當事人、辯護人或輔佐人詰問或詢問完畢後，審判長得依陪審員之請求，訊問之。」之規定，陪審員得在詰問或詢問完畢後，請求審判長訊問證人、鑑定人、通譯或被告。
惟，就陪審員應如何行使上述職權？是在法庭上直接舉手請求，抑或以紙條或其他形式書面請求？審判長得否准許陪審員自行發問？若審判長認為問題不當，是否可以變更甚至拒絕？再者，陪審團既職司事實，其所詢問題自然與此項職權之行使密切有關，從而審判長依其請求所為之說明或訊問，自亦必然影響兩造之攻防與訴訟計畫，因此審判長於說明或訊問前，是否應徵詢兩造之意見？尚無從由上開條文之文字窺知。在司改會的模擬審判中，這個問題是由審判長在審前說明時，以指示陪審員如何請求審判長說明或訊問特定事項的方式處理。然而，國民參與刑事審判法的性質主要是程序法，操作性格極強，必須具備足夠的明確性，既然在模擬中已發現上述問題，最好能在日後立法審議時予以解決。以模擬過程的操作經驗來說，為了避免造成程序的延宕，甚至破壞程序的公正性，似乎由陪審員以書面或言詞請求審判長說明或代為訊問，審判長除說明釋疑外，並應在決定前徵詢兩造意見，然後裁量決定是否訊問或逕行變更問題形式，是比較合宜的作法。
草案應增定禁止陪審員在審判過程中、評議開始前討論案情之規定
正如職業法官應在證據調查完畢並聽取當事人之辯論後，始得綜合全卷證，本其自由心證之職權為有利或不利被告之判斷，陪審團的評議亦應如是進行。惟因陪審團由素人組成，須經由聽取審判長之評議前指示，獲取無罪推定、合理懷疑、舉證責任等與其自由心證職權行使有關之概念，進而瞭解如何應用於本案之評議，始能據以在評議階段進行評議，故為免陪審團在審判程序未完之前過早形成集體意見甚至預斷，致審判過程及評議時未能完整評估證據之全般內涵，陪審團不得在審判過程中、評議開始前即討論案情。然而與周遭同伴議論是人的天性，根據這 4 場模擬審判的經驗，若審判長未在審前說明時明確告知陪審團不得在中間休息或暫時退庭時討論，陪審團必然會在進入評議階段前即已開始討論，甚至形成堅定的多數意見。鑑於我國實務對陪審制尚屬陌生，宜有條文就此明定以收宣示之效。惟，國民參與刑事審判法草案對此欠缺明文規定。草案第 10 條第 1 項：「陪審員依據法律獨立行使其職權，不受任何干涉。」之規定，或許是文字上最接近的規範，但其固有的防禦對象是指外部的干涉，能否從中導出禁止陪審團內部過早開始討論的內涵，終究是有疑問的。因此最好的處理方法，應該是在草案中明定陪審團不得在審判過程中、評議開始前討論案情之規定。
無因拒卻人數以 3 人為限，不唯太少，且於複數被告之案件亦顯滋疑義
依草案第 25 條第 1、2 項：「陪審員選任程序，到庭之候選陪審員應依事先隨機分配之號次，由審判長依需要之陪審員人數進行訊問，以查明是否具備第十三條第一項所定資格，及有無第十四條至第十七條第一項所定情形。」、「檢察官、辯護人得聲請審判長訊問候選陪審員，以查明前項情形。經審判長許可時，並得自行訊問。」之規定，檢察官、辯護人聲請審判長訊問候選陪審員之事項，限於查明是否具備草案第13條第1項所定：「年滿二十三歲，且在案件管轄之地方法院管轄區域內繼續居住四個月以上之中華民國國民，有被選任為陪審員、備位陪審員之資格。」之資格，及有無第 14 條至第 17 條第 1 項所定不得被選任或得拒絕被選任為陪審員、備位陪審員之情形。
依草案第 25 條第 4 項：「候選陪審員經訊問後，不具第十三條第一項所定資格，或有第十四條至第十六條所定情形，或違反前項規定者，審判長應依職權或依當事人、辯護人之聲請，裁定不選任之。但辯護人依第十四條第十款所為之聲請，不得與被告明示之意思相反。」之規定，於草案所定之陪審員選任程序，當事人、辯護人得聲請審判長裁定不選任為陪審員之有因拒卻，限於不具備草案第 1 3條第 1 項之積極資格，或有第 14 條至第 17 條第 1 項所定不得被選任或得拒絕被選任為陪審員、備位陪審員之情形。
草案第 14 條第 10 款雖規定候選陪審員「有具體事證足認其執行職務有難期公正之虞。」者，不得被選任為陪審員或備位陪審員，從而當事人、辯護人得依草案第25條第4項聲請審判長裁定不選任之。然而，檢察官、辯護人經由聲請審判長訊問或自行訊問候選陪審員，未必能問出足以說服審判長裁定不選任特定候選陪審員之事由。又即使根據候選陪審員之回答主張其執行職務有難其公正之虞，審判長也很難斷定特定候選陪審員是否即有難期公正之偏見或預斷。
因此，對此類可疑因有偏見或預斷而難期公正之候選陪審員的剔除，主要須交由草案第26條之不附理由（無因）拒卻處理。
雖然在 4 場模擬審判裡，審判長均讓檢、辯雙方訊問目的在鑑別候選陪審員是否有難期公正之偏見或預斷之事項，但參以草案第 26 條第 1 項：「當事人或辯護人，得不附理由聲請審判長不選任特定之候選陪審員。但雙方各不得逾三人。」所定之不附理由（無因）拒卻，檢辯雙方各不得逾 3 人，則在當事人判斷候選陪審員裡存有難期公正之虞者逾 3 人之情形，檢辯雙方均感到難以取捨的痛苦。日後若以此方式立法，仍維持雙方無因拒卻各以 3 人為限，則檢辯雙方恐將難以充分排除具有預斷或偏見之候選陪審員，進而危及被告受公平審判之權利。觀審條例草案同以 3 人為無因拒卻之上限，參與觀審模擬審判之律師同道亦咸有無因拒卻人數過少之感。可見上述之 3 人上限不當，實允宜適度提高。
第 4 場模擬審判有共同被告2人同時受審，則草案第 26 條第 1 項所稱之「雙方各不得逾三人」，以辯方而言，係每一共同被告各自得有上限 3 人，抑或所有共同被告必須共用3人上限？就條文文義而言，尚非明確。若係前者，則對檢方顯不公平；若係後者，則不但被告人數愈多愈受不利對待，而且利害經常衝突之複數被告間如何協調行使這 3 人上限之無因拒卻，亦顯然是經常無解之難題，由此益見此項規定不當，亟待修正。
草案應明定審判長得在評議前指示完成後始當庭宣布備位陪審員之號次及遞補序號，且備位陪審員得於終局評議時在場旁聽，但不得參與討論
依草案第 27 條第 2 項：「審判長認有選任備位陪審員之必要時，得依號次順序選出所需之備位陪審員，編定其遞補序號。」之規定，審判長得裁量決定是否選任備位陪審員。然而，無論是官方的觀審制模擬審判，抑或是司改會的陪審模擬審判，無不選任備位陪審員，蓋陪審團審判耗費可觀的資源，若未選任備位陪審員，則於有陪審員審判中途因故無法履行職務之情形，勢必因無備位陪審員可資遞補致須解散陪審團重行審判，殊為可惜，故法條雖規定得選任，但實際上無不選任備位陪審員。惟，備位陪審員因列位備胎，非有陪審員不能履行職務之意外情形，不須參與評議，因此若備位陪審員於陪審團組成之初即予特定，則恐其自認僅屬替補，責任心或因此稍遜，致於聽審時有所懈怠。
為避免發生此等令人遺憾之情形，司改會之模擬審判均至審判長完成評議前指示後，始由審判長抽出備位陪審員，並指示備位陪審員應旁聽評議，但於遞補為正式陪審員前，不得參與討論。模擬審判均至評議前指示結束後，始由審判長抽出備位陪審員，並指示備位陪審員應旁聽評議，但於遞補為正式陪審員前，不得參與討論。審判長此種處置雖或可落在草案第 27 條第 2 項：「審判長認有選任備位陪審員之必要時，得依號次順序選出所需之備位陪審員，編定其遞補序號。」之文義射程內，惟終究不如修改條文文字，明定審判長得在評議前指示完成後始當庭宣布備位陪審員之號次及遞補序號，以杜日後可能之疑義。
又，依草案第 55 條第 1 項：「終局評議，由九名陪審員組成之陪審團行之。」之文字，終局評議既由 9 名陪審員組成之陪審團在評議室內進行，則備位陪審員得否在評議室裡旁聽評議，俾若於評議中途發生需其遞補之意外情況時，得以順利、即時替補，亦非全無疑義。因此，為免日後爭議，本項規定亦宜增定備位陪審員得於終局評議時在場旁聽，但不得參與討論。
草案第50條允宜修正明定檢、辯雙方應向陪審團進行開審陳述，說明公訴或辯護要旨暨相應之舉證計畫
陪審團審判必須在起訴狀一本主義、偵查卷證不送交陪審團之訴訟構造下進行，故草案第 44 條始規定：「陪審員、備位陪審員於第一次審判期日前，不得接觸起訴書以外之卷宗及證物。」等語。
在偵查卷證不送交陪審團，訴訟全賴當事人進行、主導之情況下，陪審團對於案情的理解，全賴當事人出示之證據。為使陪審團理解雙方當事人之案件主張及出證之目的，當事人必須在審判伊始，藉開審陳述向陪審團說明己方案件理論以及相應之舉證計畫，因此，開審陳述必然包含檢方的公訴意旨或辯方的辯護意旨（包含事實及法律上之主張），乃至支撐公訴或辯護意旨之舉證計畫（包括各項證據方法及可證明之待證事實）。開審陳述若無公訴或辯護意旨之說明，而單只是臚列待證事實及證據方法，則難免零碎、鬆散而難以理解，故開審陳述必然須以公訴或辯護意旨為梗概，始能收易於理解之效。
從體系位置而言，草案第 50 條第 1 項：「審判長告知被告刑事訴訟法第九十五條所定事項後，檢察官應向陪審員、備位陪審員說明經依第三十八條第一項整理之下列事項：一待證事實。二聲請調查證據之範圍、次序及方法。三聲請調查之證據與待證事實之關係。」及第 2 項：「被告、辯護人主張待證事實或聲請調查證據者，應於檢察官為前項之說明後，向陪審員、備位陪審員說明之，並準用前項規定。」之規定，乃就開審陳述而為規定，但卻未提及公訴及辯護意旨，不但易滋誤會，以為檢察官及辯護人不得於開審時向陪審團陳述公訴或辯護要旨，而且過於強調向陪審團列舉證據方法，也與審判長依草案第46條第1項第6款規定：「審判期日預計進行證據調查之範圍、次序、方法及預估所需之時間。」向陪審團所為審前說明重複。
綜上所述，草案第 50 條允宜修正明定檢、辯雙方應向陪審團進行開審陳述，說明公訴或辯護要旨暨相應之舉證計畫。
另外，根據這 4 場模擬審判之經驗，在開審陳述時說明證據方法與待證事實之關係，實際上很難與具體引述證言劃清界線（例如，若辯護人在開審陳述時聲稱我們將會傳喚證人 A，他會告訴各位陪審員，他在案發當日，路過案發地點，看見被害人拿槍指著被告的太陽穴、、、，這到底是說明證據方法與待證事實之關係，還是偷渡證詞，替證人A作證，以達到過早影響陪審團心證的目的，殊難判斷），為免日後檢、辯雙方競相藉此在開審陳述時偷渡證詞「作弊」，進而彼此異議不斷，似應考慮明文禁止於開審陳述時具體引述證據內容，以免陪審員混淆開審陳述與證據調查結果。
國民參與刑事審判法草案中關於起訴狀一本主義訴訟程序之規定，規範密度不足
陪審團審判採起訴狀一本主義，依草案第 44 條始規定：「陪審員、備位陪審員於第一次審判期日前，不得接觸起訴書以外之卷宗及證物。」之規定，檢察官固不得將偵查卷證送交陪審團，惟，上開條文規範之對象係陪審團，未提及審判長。而綜觀草案全文，並無規定明文排除刑事訴訟法第 264 條第 3 項：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」規定於陪審團審判之適用，致檢察官於起訴時是否仍依該項規定將卷證併送法院，審判長為行陪審團審判之準備程序，仍得檢閱卷證內容，非無疑義。若果然卷證仍於起訴時併送法院，由審判長保管，只是不得交由陪審團檢閱，則審判長於調查人證完畢後，是否仍須踐行刑事訴訟法第 164 條、第 165 條之提示卷證程序，即益非無疑。目前草案僅以第 51 條：「證人、鑑定人、通譯或被告經當事人、辯護人或輔佐人詰問或詢問完畢後，審判長得依陪審員之請求，訊問之。」、第 52 條第 1 項：「調查證據完畢後，審判長應命依下列次序就被告是否有罪辯論之：一檢察官。二被告及辯護人。」及第2項：「已依前項辯論者，得再為辯論，審判長亦得命再行辯論。」兩條規定規範陪審團審判之證據調查及辯論程序，極為簡略，無法回答是項疑義。果若如是操作，則實際上是在卷證併送的作業環境下進行陪審團審判，對素人陪審團而言極不友善。陪審團審判本欲仰賴素人的生活智慧，到頭來卻要求素人閱讀滿是法律專業用語的卷證，亦屬至為荒謬之舉。
為免出現這種荒謬情境，刑事訴訟法應配合人民參與審判而相應徹底修正，必改採起訴狀一本主義，否則難期人民參與審判能發揮預期之功效。若短期內未能完成刑事訴訟法之修法，則國民參與刑事審判法自須增訂操作起訴狀一本主義所必要之刑事訴訟程序規範。
觀審制草案雖然採取素人與職業法官共同審判之形式，但從本欲仰賴素人的生活智慧這點而言，要求素人與職業法官一同在審判過程中閱讀滿是法律專業用語之卷證，仍然是極為荒謬的作法，這也使得觀審員極易受到職業法官影響，而無從發揮其擬追求之功能。事實上，即使是日本採參審形式之裁判員制度，也仍然是以起訴狀一本主義為配套之刑事訴訟程序。因此，無論是採觀審、參審或陪審，刑事訴訟程序都應為友善人民參與審判而改採起訴狀一本主義。
草案第 56 條應明定審判長應在聽取檢、辯雙方之意見後，始交付評決書予陪審團
從這 4 場模擬審判的評議過程可知，評決書之形式對於陪審團評議之過程影響很大，因此為求審判之公平起見，允宜讓檢、辯雙方對審判長製作之評決書表示意見後，審判長始交付評決書予陪審團。惟，草案第 56 條尚乏相關規範，應可參照草案第 54 條：「辯論終結後，應由審判長於聽取檢察官及辯護人之意見後，就終局評議之法律適用及其他應注意之事項，向全體陪審員說明之。」之文字增定之。
