該提供什麼樣的法律意見,並不是個簡單的問題,律師必須運用自己的判斷。實則,律師不論提供何種建議,都有風險,因此律師必須評估平衡這些風險,並依犯罪嫌疑人最佳利益提供意見。
提供法律意見有兩項基本原則:
檢方必須對指控的案件提出證明,且依刑事訴訟法第 161 條第 1 項之規定應負舉證之責任。因此,律師得建議犯罪嫌疑人避免提供足以強化檢方案件的證據,畢竟犯罪嫌疑人並無義務協助控方成立對自己不利的案件。
保持緘默本身並不會構成證明犯罪嫌疑人有罪的證據,檢方仍應提出足以證明犯罪事實之證據;法院對於被告的緘默不應作負面的評價(刑事訴訟法第 156 條第 4 項)。
犯罪嫌疑人可能因個別、特殊因素致無法正確回答警方之提問,因而惡化自己的處境,故律師若合理認為犯罪嫌疑人有下列情形,即宜考慮建議犯罪嫌疑人保持緘默:
犯罪嫌疑人接受詢問時,處於亢奮、高度順從、與極度容易受他人影響的心智狀態,或受到驚嚇,而不適宜接受偵訊。
犯罪嫌疑人思緒混淆而容易犯錯,致日後審判可能被誤認為故意說謊。
犯罪嫌疑人無法憶起重要的細節,或記憶模糊,又無他人或文件可參酌,以致給予警方負面的訊息,因而對於隨之而來的誘導訊問做出不當的回答,致使案件進入法院時,可能產生不利影響。
犯罪嫌疑人表達能力欠佳,難以清楚表達自己意思,也不了解模糊的表達在審判時可能產生另一番負面的詮釋。
負責偵訊犯罪嫌疑人的員警的行為或態度,可能使犯罪嫌疑人承受足以影響應訊能力之不當壓力。
律師判斷是否有上述情形時,應注意以下各項:
律師若建議犯罪嫌疑人行使緘默權,宜請求警方在筆錄上記載犯罪嫌疑人是根據律師的建議行使緘默權。如果可能的話,最好請警方把律師建議犯罪嫌疑人行使緘默權的理由也記載清楚。若警方拒絕記載,則律師宜在事後以書狀向警方或檢方陳明犯罪嫌疑人係根據律師之建議,行使緘默權。
在已相當程度了解案情的情況下,律師可以考量以下因素,提供實體法律意見:
若犯罪嫌疑人提出不在場抗辯,則其僅單純陳述不在場之情節,往往不能充分取信於人。然而,縱使有可證明不在場的證人,且犯罪嫌疑人相信該名證人與犯罪嫌疑人之陳述會相符,此際律師仍要注意,證人通常不願在突然接受警察訪問甚至偵訊之情況下,給出確定的答案。
當警詢中犯罪嫌疑人所為之陳述,日後於審判中可能有證據價值,進而須判斷其內容之真實性時,律師應考慮就陳述中所涉相關爭點,如正當防衛、受脅迫、對於持有毒品的認知、或性犯罪中就年紀的認知等事項,於偵查階段即提出證據方法。
檢方在某些情況下,對於觸犯輕微罪名的初犯會考慮緩起訴處分(刑事訴訟法第253條之1)。於此情形,犯罪嫌疑人有意承認犯罪,且認罪符合其利益,則律師應基於保護其利益之考量,提供如何適當認罪之法律意見。
若犯罪嫌疑人要回答問題,則律師應確認:其是否有足夠的智力或口齒是否清晰?是否處於一個適當的身心狀態?能否合理解釋其說詞,並經得起警方質疑、檢驗?……等事項,以獲得公平的待遇。若能夠與犯罪嫌疑人私下溝通交流,律師可試著提出犯罪嫌疑人可能會被問到的問題,並評估其表現。要特別注意犯罪嫌疑人的個人因素,如:未成年、心靈脆弱、聽說障礙、語言表達不佳,極度緊張、驚慌,酒精、藥物或身體傷害等因素,對其造成的明顯影響。若其陳述之方式或內容可能會被誤解為承認,則應建議其保持緘默。
由警方詢問時揭露證據的態度、對待犯罪嫌疑人的態度,有時可以顯示警方對案件的掌握程度、偵辦重點,因此 律師在陪詢時不應忽略對警方態度的觀察 。
提供法律意見之初步做法摘要如下:
律師應注意依刑事訴訟法第 34 條之規定,律師到場後得與當事人進行會談之時間為一小時。在有限的時間裡,當事人與律師交流的資訊勢必有限,律師在此種情況下,未能充分明瞭案情,世所常有。因此律師應注意在未能確切把握案情的情況下提供實體法律意見或答辯方式,具有相當之風險。若依律師當時所掌握之資訊,可以判斷檢方就犯罪構成要件之蒐證尚不充分,即可考慮建議犯罪嫌疑人保持緘默;但律師應注意下列事項:
律師應視個案情形而決定其提供之法律意見。若警方已揭露的證據夠強,且犯罪嫌疑人能為完整陳述,於接受詢問時回答問題較無疑慮;反之,若已揭露的證據尚嫌薄弱,或犯罪嫌疑人本身有前述各種障礙,則接受詢問時保持緘默可能對其較為有利。